Perdimento

1. Perdimento de bens na Constituição de 1988: inovação ou imprecisão terminológica?

Diogo Bianchi Fazolo

RESUMO

A Constituição de 1988 menciona tanto o perdimento de bens como a perda de bens, as quais são consideradas por alguns como expressões sinônimas. O presente artigo irá investigar se houve um equívoco do legislador constituinte no tratamento do tema ou se houve uma inovação na tradição constitucional brasileira.


ABSTRACT

The 1988 Constitution uses the words civil forfeiture and asset forfeiture, which are viewed by some as synonymous expressions. This article will investigate whether there was a misunderstanding of the constitutional legislator in the treatment of the subject or if there was an innovation in the Brazilian constitutional tradition.

PALAVRAS-CHAVE: perdimento de bens, constituição, perda de bens, confusão, inovação.

KEYWORDS: civil forfeiture, constitution, asset forfeiture, confusion, inovation

  1. INTRODUÇÃO

A sanção de perdimento de bens é um dos temas mais controversos de direito público, normalmente criticado pela doutrina que já se debruçou sobre o assunto, por conta da dificuldade do tema e da própria escassez de estudos aprofundados. De fato, foram poucos os que se preocuparam em definir o perdimento de bens, sendo possível encontrar até quem afirme que o legislador constituinte se equivocou e confundiu a perda de bens com o perdimento, identificando as duas palavras como sinônimas.

Pedimos licença ao leitor para colacionar já no segundo parágrafo de nossa introdução os incisos XLV e XLVI, do artigo 5º da Constituição de 1988, e assim expor o cerne do problema que será analisado abaixo:

XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

b) perda de bens (os grifos são nossos).

O presente artigo pode muito bem ser resumido com uma simples pergunta: o perdimento de bens é um imprecisão terminológica ou uma inovação do legislador constituinte de 1988?

Mas é claro que a resposta exige algumas considerações de história do Brasil e de Portugal que exigirá do leitor certa paciência mas que teremos o prazer de compartilhar a seguir.

 

  1. PERDA OU PERDIMENTO DE BENS: ORIGEM DA IMPRECISÃO TERMINOLÓGICA

A imprecisão terminológica é a primeira dificuldade ao se estudar o perdimento de bens, como bem alertou Rony Ferreira em seu estudo sobre o tema2 e possui raízes profundas que remontam à legislação portuguesa que nos foi imposta com a colonização3.

De fato, é de nossa herança colonial a existência de uma sanção que incidia sobre os bens irregularmente transportados e o veículo transportador em determinadas hipóteses previstas na legislação (forais, cartas de doação e regimentos), sem prejuízo das sanções criminais também incidentes (pena de morte, banimento, açoites…). Esta previsão nos forais, cartas de doação e regimentos permitia que a repressão ao contrabando fosse também praticada pelas autoridades locais, como os provedores da fazenda e as primeiras expedições, como a de Martim Afonso de Souza que apreendeu três naus francesas na costa brasileira que contrabandeavam pau-brasil. As autoridades locais podiam apreender navios que entrassem ou saíssem do território nacional fora de recintos alfandegados, ou que transportassem mercadorias proibidas ou, ainda, não pagassem os direitos aduaneiros exigidos para sua circulação regular.

A repressão ao contrabando é uma das formas mais antigas de perdimento de bens, retrocedendo até o início de nossa colonização há cinco séculos atrás e possivelmente até mesmo antes disso.

No mesmo sentido é a lição de Alcides Jorge Costa4: “Se fosse posta no navio mercadoria sem consentimento, havia a pena de perdimento do navio e das mercadorias. Quer dizer, a pena era um pouco violenta”.

No entanto, desconhecemos se existem registros anteriores de apreensão e perdimento de bens nas civilizações pré-colombianas, muito embora seja possível que também tenham adotado tal procedimento. Esta ausência de vestígios é muito bem explicada por Clóvis Beviláqua em belíssima passagem que merece a sua transcrição:

Dos costumes jurídicos dos brasis é que não nos restam vestígios incrustados na legislação pátria. O direito português dominou soberano, varrendo todas as instituições dos aborígenes que, acossados pelo ciclone de uma civilização intolerante, sanguinária e devastadora, segundo lhes devia parecer pelo que viam e sofriam, se foram refugiar no interior, à margem dos grandes rios que retalham regiões ubertosas mas insalubérrimas, onde quer que os rigores da natureza os defendessem5 …”.

Por conta de tal dificuldade limitamos nossa pesquisa à legislação portuguesa e do Brasil colônia. E o que dizia a legislação portuguesa. As Ordenações Filipinas foram as que por mais tempo vigoraram no Brasil e previam a perda de bens tão somente “por a Lei expressamente dizer que os perca6”. Mas esta era apenas uma das hipóteses, pois também se previa a perda de bens em todos os casos de crime de lesa majestade (Ordenações, livro II, título 26, parágrafo 21) e em todos os casos em que os condenados perdessem os bens e não tivessem parentes lídimos (§ 29), entre outras hipóteses.

Havia também a previsão de que os bens que “caírem em comisso por descaminhados” seriam considerados como direitos reais, isto é, aqueles que pertencem ao rei ou aquele que represente o Sumo Império.

Portanto, em todos os casos em que a lei do Reino assim o determinasse, podiam ser apreendidos bens sem a necessidade de uma condenação, como no caso de bens descaminhados.

A menção expressa e específica dos bens descaminhados indica se tratar de espécie diferente das demais hipóteses de perda de bens, o que pode ser corroborado pelo livro V, título 112: “Pessoa alguma de qualquer qualidade, posto que seja estrangeiro, que nestes Reino se ache, não tire, nem mande tirar (…) sem nossa licença, trigo, farinha, cevada, milho, nem outro pão (…). E quem o contrário fizer (…) incorrerá em perdimento de todos os seus bens, a metade para quem o acusar e a outra para nossa Câmara, e será degradado para o Brasil para sempre (grifo nosso)”.

Havia então uma hipótese em que os bens podiam ser apreendidos e imediatamente este bem saía do patrimônio de seu antigo proprietário, sem que houvesse a necessidade de uma condenação criminal, sendo chamada de perdimento quando se tratava do transporte irregular de mercadorias sem licença. É evidente que o perdimento era uma sanção aduaneira, específica e diferente das demais sanções de perda de bens.

Corroborando o aduzido acima veja-se a seguinte lição de Mônica Elisa de Lima: “A legislação aduaneira do Brasil sempre foi tendente a aplicar ao infrator sanções de natureza política, com o fito de coibir o descumprimento das regras relativas aos controles do comércio exterior. Um corte diacrônico bastante interessante e, de certe forma, relevador mostra as condutas já referidas nas Ordenações Filipinas (1603), compilação jurídica base do Direito Português e, por extensão, do brasileiro7”.

Para melhor compreensão selecionamos um exemplo histórico muito interessante. A expedição de Martim Afonso de Souza (1530-1532) se deparou com piratas em 31 de janeiro de 1531 logo no mesmo dia que chegou em Pernambuco e após certa perseguição conseguiu capturar uma nau francesa com “muita artelheria e pólvora, e estava toda abarrotada de brasil8”. A captura não foi violenta já que os franceses aportaram e se esconderam na mata. No outro dia tomaram uma segunda nau francesa também sem combate, mas no dia seguinte avistaram ainda outra nau francesa que decidiu enfrentar os portugueses em combate que durou toda a noite e o dia seguinte, deixando seis franceses feridos e destruindo todas as velas e mastros da caravela portuguesa Princesa.

Destruída a sua embarcação, os portugueses passaram para a nau francesa que foi prontamente rebatizada de Nossa Senhora das Candeias. Descobriram também que o comandante era o português Pero Serpa, imediatamente enforcado. As naus francesas apreendidas foram imediatamente incorporadas à sua frota e seguiram viagem com ele.

Portanto, o perdimento das mercadorias e do veículo transportador ocorria sem qualquer sentença criminal condenatória, apenas por força de lei. No mesmo sentido é a definição de perdimento de José Joaquim Caetano Pereira e Souza, bacharel em Leis e natural de Vila das Velas, arquipélago dos Açores: “Todas as vezes que a Lei não faz aplicação deles, e expressamente impõe a pena do dito perdimento, não por condenação, mas pelo mesmo fato, entende-se feita a aplicação para a Coroa9”.

Ou seja, bastava que a lei assim o determinasse, sendo imediatamente incorporado ao patrimônio da Coroa. Por tal motivo a lei normalmente falava em apreensão, pois era isso que bastava. Se Martim Afonso de Souza não tivesse apreendido as embarcações francesas e eles tivessem fugido o perdimento não seria possível, por consequência. E quando a lei mencionava apenas a apreensão o perdimento estava subentendido.

Então, definimos inicialmente o perdimento como perda em favor do Fisco10 que ocorre por força de lei, sendo desnecessária a condenação criminal ou pronunciamento judicial, historicamente vinculada à repressão das fraudes aduaneiras.

Ora, se o perdimento já existia na legislação portuguesa nada mais natural que fosse incorporado à legislação criada especificamente para a colônia. Curiosa hipótese de perdimento é narrada pelo açoriano Pereira e Souza, o qual menciona que era necessário um passaporte para o trânsito pelas terras do Reino ou para fora dele e este consistia numa licença por escrito que dava o magistrado com amparo em alvarás que remontam ao século XVI e previam penas de desnaturalização e perdimento de seus bens. Os barqueiros que conduzissem algum português sem o passaporte para além da Torre de Belém incorreriam nas penas de perdimento dos barcos, além de açoites e galés por dois anos11.

E o que dizia a legislação da colônia? Vários atos normativos inferiores às Ordenações do Reino como as cartas de doação, os forais e os regimentos previam hipóteses de perdimento de bens como sanção aduaneira, mas normalmente se referiam apenas à apreensão como consequência lógica de uma transgressão, normalmente o transporte irregular de mercadorias, normalmente de mercadorias defesas que não podiam ser retiradas do Brasil e que exigiam licença especial, como o pau-brasil.

Em resumo, o perdimento já era aplicado no Brasil no início da colonização com as primeiras expedições portuguesas, mas sua origem é muito mais antiga na legislação portuguesa, retrocedendo possivelmente até o direito romano, sendo uma das formas mais antigas de repressão à fraude aduaneira.

Interessante notar que o perdimento de bens sequer exigia uma condenação, mas apenas a sua previsão em lei. Identificar o perdimento como uma sanção tipicamente aduaneira é algo que salta aos olhos dos que se aventuram pela leitura da legislação da época. Em nossa opinião, perda de bens era um termo genérico e mais amplo, sendo o perdimento uma das espécies de perda. Mas agora precisamos aprofundar e complicar um pouco as coisas já que existiam outras hipóteses de adjudicação forçada de bens em favor do Fisco, normalmente confundidas doutrinariamente com o perdimento de bens.



  1. HISTORICAMENTE O PERDIMENTO SE DISTINGUE DO CONFISCO E DO COMISSO

Sabemos que o confisco foi formalmente abolido apenas no século XIX, tanto no Brasil quanto em Portugal, sendo amplamente praticado no período colonial. Mas será que se confundia com o perdimento na legislação portuguesa e da colônia?

O termo confiscação ou confisco designava “a adjudicação que se faz de alguma cousa em proveito do Fisco, (…) contra os réus de algum delito12(grifo nosso). Esta definição é também apresentada por outros léxicos portugueses antigos13 e foi adotada por autores brasileiros14, todos concordando que confiscar é o ato de adjudicar15 em favor do Fisco.

Esta diferenciação do confisco também é defendida pelo Dr. Rodrigo Octávio, um dos fundadores da Academia Brasileira de Letras e ex-presidente do Instituto dos Advogados do Brasil, segundo o qual aplicava-se o confisco como pena aos réus de certos crimes graves no direito antigo16.

Somente no século XIX se conseguiu abolir o confisco, o que ocorreu com a Constituição de 182417 graças aos ideais iluministas que nortearam nossa primeira Carta e as palavras confiscação e confisco passaram a ser evitadas pela legislação infraconstitucional, muito embora esta mesma legislação continuasse prevendo hipóteses de perda de bens. E no mesmo sentido é a lição de Rodrigo Otávio18:

Sendo o confisco o perdimento de alguma cousa em proveito da fazenda pública, encontramos em nossa legislação moderna, como existia na antiga, alguns casos em que ele se acha perfeitamente caracterizado. Si bem que o Código Penal, como dissemos já, não enumere o confisco entre as penas que estabeleceu para os vários delitos, contudo nele mesmo encontramos muitos casos em que a pena consiste na perda para a nação de todos os objetos, bens e valores apreendidos, expressões que encerram a definição do confisco”.

Interessante notar que situação similar ocorreu em Portugal, país que também aboliu o confisco em suas constituições por força dos ideais iluministas e também continuou aplicando a pena de perda em casos específicos. Esta é a lição de João Conde Correia19, segundo o qual:

Portugal não podia ficar indiferente a esta clara mudança de paradigma: também entre nós os ideais eram agora outros. A Constituição de 1822 aboliu o confisco (art. 11º) e a Carta Constitucional (1826) afirmou solenemente que ‘nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. Portanto não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infâmia do réu se transmitirá aos parentes em qualquer grau que seja’ (artigo 145º, § 19º). A pessoalidade das penas era considerada uma das bases do sistema penal moderno (…). Mesmo assim, apesar desta elevação à dignidade de preceito constitucional, a proibição do confisco geral nunca impediu a proliferação de normas tendentes à perda dos instrumentos, produtos e vantagens do crime, ainda que, muitas vezes, disfarçados sob um nome diferente”.

Logo, confisco ou confiscação são expressões sinônimas que designavam a adjudicação forçada do patrimônio total ou parcial do delinquente. E o perdimento era uma sanção que podia ser aplicada por sentença ou por força da Lei em hipóteses muito específicas, como no caso de transporte irregular de bens. É evidente que não se confundiam, pelo menos na legislação.

Mas além disso, existiam outras formas de adjudicação forçada de bens em favor do Fisco20, como o comisso, definida por Pereira e Souza como a confiscação de um bem em favor de alguém21. Mas o comisso tinha uma aplicação bem específica como sanção por infracção de certos casos do regime da propriedade22, instituto de direito civil. Afirmar que o comisso é sinônimo de perdimento nos parece temerário, mas precisamos novamente aprofundar um pouco mais nosso estudo em virtude do termo em espanhol “comiso”.

Devemos apenas salientar que o “comiso” da língua espanhola (com um S apenas) tem conotações diversas do comisso da língua portuguesa (com dois ESSES). O “comiso” podia ser imposto por sentença ou pela Lei, o que aproxima este instituto ao conceito arcaico de perdimento23.

Salienta ARRANZOLA que o “comiso fiscal” é a forma mais antiga de “comiso”. Para nós a palavra perdimento está mais próxima do conceito de “comiso” da língua espanhola do que da palavra em português que designava uma sanção civil em sua acepção antiga, por incrível que pareça. No entanto, precisamos advertir que o próprio Hector Villegas preferiu utilizar o termo em espanhol no seu clássico “Direito Penal Tributário”, ou seja, sem traduzir o termo.

Geraldo Ataliba menciona no prefácio desta obra que Villegas reescreveu seu clássico “Derecho Penal Tributário”, o que pode ser verificado quando se confrontam os textos nos dois idiomas. A obra brasileira parece fruto de uma reflexão maior do autor, o que pode ser explicado pelos quase de anos que se passaram entre as duas. E a tradução foi feita pela equipe de direito tributário da Faculdade de Direito da PUC de São Paulo: Elizabeth Nazar, Eduardo Domingos Bottallo, Fernando A. Albino de Oliveira, Francisco Octavio de Almeida Prado, Pedro Marrey Jr., Persio de Oliveira Lima e Sonia Correa da Silva, o que aumenta consideravelmente o peso da escolha de não traduzir o termo “comiso” ao português. A leitura das obras nos dois idiomas é indispensável para qualquer estudo comparado entre o “comiso” e o perdimento.

Mas como as Ordenações diziam que os bens descaminhados iriam “cair em comisso” pode-se compreender o motivo pelo qual alguns autores confundem o comisso com o perdimento. A origem da imprecisão está justamente na própria legislação, mas foi posteriormente aumentada pela doutrina.

E este é exatamente o ponto que precisávamos alcançar neste momento: a proibição do confisco ou a imprecisão terminológica nunca impediram a existência de normas que determinassem a apreensão dos bens em determinadas hipóteses específicas, como no caso da repressão à fraude aduaneira. Assim podemos avançar tranquilamente no estudo do perdimento, como veremos abaixo.



  1. PERDIMENTO DE BENS APÓS A ABOLIÇÃO DO CONFISCO PELA CONSTITUIÇÃO IMPERIAL DE 1824

Inicialmente, é preciso recordar que logo após a abertura dos Portos por Dom João VI, verificou-se a necessidade de uma “lei brasileira repressora do contrabando24”, o que foi solucionado em 11 de junho de 1808 com a determinação da apreensão das fazendas desviadas do seu destino e a aplicação de multa igual ao seu valor, em benefício dos denunciantes e apreensores25. E para que isto fosse aplicado decidiu-se pela criação da Divisão Militar da Guarda Real da Polícia, “particularmente destinada à extinção do contrabando26”, cabendo-lhe em prêmio as mercadorias que apreendessem, após as devidas deduções dos direitos e despesas do processo.

E o Alvará de 14 de agosto de 1809 determinou que o julgamento de tais processos fossem realizados pelo Juízo dos Contrabandos, exercido por Superintendentes. Apenas em 1824 que o julgamento dos processos de contrabando passou à jurisdição dos Juízes de Direito, em virtude da criação do Poder Judiciário.

O Código Criminal de 1830 previa as penalidades de perda dos gêneros apreendidos e multa de igual valor ao crime de contrabando, em julho de 1832 o Regulamento das Alfândegas definiu que a multa consistiria em rendimento da fazenda e o produto da apreensão caberia aos apreensores e denunciantes em partes iguais, após as deduções dos direitos e despesas processuais.

Também o veículo transportador era apreendido quando trouxesse a bordo mercadorias estrangeiras sem o pagamento dos direitos de consumo incidentes, sendo posteriormente vendida em hasta pública, conforme art. 182 do Regulamento de 1832. E o produto da arrematação era destinado a autoridade apreensora, após as deduções dos direitos e despesas processuais.

E toda a legislação brasileira do século XIX fala em apreensão (apprehensão) de bens, raramente se referindo ao termo perdimento, pois este era subentendido, mas que efetivamente ocorria já que o bem era vendido em hasta pública e o produto da arrematação dividido em tantas partes após o pagamento das despesas que duvidamos que sobrasse algo para ser devolvido ao proprietário, fato já observado pelo Padre Antônio Vieira durante o período colonial em suas notícias recônditas.

O que queremos comprovar é que o perdimento possui características próprias que vão se mantendo mais ou menos inalteradas e que o define e distingue de outras sanções.

O Regulamento das Alfândegas de 1836, por exemplo, dizia que os vigias de fora sequer recebiam salários, mas tão somente parte do produto das apreensões que faziam (artigo 15); dizia também que os veículos teriam o mesmo destino das mercadorias, ou seja, seriam também apreendidos e leiloados (art. 292)27. O Regulamento das Alfândegas de 1860 apenas aperfeiçoou estes mecanismos de apropriação do patrimônio do particular e a Consolidação das Alfândegas e Mesas de Rendas de seguiu basicamente na mesma trilha, haja vista se tratar de mera compilação de práticas aduaneiras das alfândegas realizada por funcionário e depois adotada oficialmente pelo governo republicano.

Portanto, é seguro afirmar que o perdimento continuou existindo no Brasil durante o período imperial e mesmo depois da proclamação da república, sendo sempre lembrado pela legislação aduaneira como sanção à fraude aduaneira. E isto se prova pela leitura dos Regulamentos da Alfândega do Império e também da Consolidação, demonstrando como os costumes tem papel importante na área aduaneira. Várias características do perdimento vão sendo delineadas e solidificadas através dos tempos como a sua utilização na repressão da fraude aduaneira, aplicação por autoridade administrativa sem a necessidade de uma condenação criminal ou pronunciamento judicial, destinação cada vez maior e utilização do produto da arrematação pela própria administração, inclusive para custeio de seus funcionários, entre outras.

Mas aí veio a Constituição de 1946 prevendo o perdimento de bens no caso de enriquecimento ilícito por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica (art. 141, § 31º), constitucionalizando o perdimento de bens numa hipótese muito específica que depois foi alterada pelas Cartas de 1967 e 1988.

  1. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PERDIMENTO DE BENS

A Constituição de 1946 foi a primeira de nossas constituições que disciplinou o perdimento de bens e o fez em seu artigo 141, § 31º, juntamente com a proibição de confisco, pena de morte e banimento:

Não haverá pena de morte, de banimento, de confisco nem de caráter perpétuo. São ressalvadas, quanto à pena de morte, as disposições da legislação militar em tempo de guerra com país estrangeiro. A lei disporá sobre o sequestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica”.

E o que pretendia o legislador constituinte com tal perdimento? Para compreender o texto buscamos a discussão do texto na Assembleia Constituinte:

“Passa-se ao inciso 31 – ‘Não haverá pena de banimento, morte ou confisco ou de caráter perpétuo, ressalvadas, quanto à pena de morte, as disposições da legislação militar, em tempo de guerra, com país estrangeiro’. Silvestre Péricles propõe que se exclua a palavra “confisco” e admita-se o novo inciso: ‘É admitido o confisco em caso de enriquecimento ilícito, por influência ou à custa de cargo público, autarquia ou sociedade de economia mista, nos termos e pela forma que a lei estabelecer’. Em defesa de sua emenda diz Silvestre Péricles que já existe uma espécie de confisco no direito pátrio – a apreensão de objetos utilizados para fabricação de moedas falsa, a hipoteca legal e respectiva execução de bens oriundos de peculato, contrabando etc. Não é, pois, a emenda uma novidade jurídica. Por outro lado, não é razoável que os exploradores enriqueçam ilicitamente à custa do suor alheio, dos sofrimentos dos cidadãos de boa-fé, dos sacrifícios da família, cujo filhos não se podem educar e morrem à míngua28”.

Note-se que a sugestão pela escolha do termo confisco no lugar do perdimento partiu do pressuposto equivocado de que se tratavam de expressões sinônimas e uma boa dose de falácias, muito comuns quando o tema é perdimento.

Na sequência dos trabalhos, Ivo d´Aquino Fonseca explicou que “a palavra confisco tem conceituação própria ou nova tradição jurídica. Nas Ordenações Filipinas o confisco era pena, por si só, ou uma pena subsidiária. Quando a Fazenda Pública apreende bens do particular, no caso de peculato, não se trata de confisco, mas de expropriação legal dos bens para ressarcimento dos prejuízos dados ao erário. Se admitir o confisco como faculdade de tomar a propriedade sem ser com essa ideia de ressarcimento de prejuízo, amanhã a lei poderá impor a pena de confisco para qualquer infração penal29“.

O advogado catarinense destacou muito bem a diferença entre confisco e perdimento, utilizando-se de seu conhecimento histórico para ressaltar tal fato, já que era membro do Instituto Histórico e Geográfico de Santa Catarina. Também merece destaque a associação do ressarcimento do prejuízo sofrido pelo Erário ao perdimento, muito embora tal vinculação não tenha sido formalizada no texto.

Em seus Comentários à Constituição de 1946, Pontes de Miranda afirmou que o perdimento de bens é arma excelente contra o que ele chama de maior mal dos países sem longa educação da responsabilidade administrativa, defendendo, inclusive, a premiação dos denunciantes nos casos que levarem ao perdimento de bens30. Lembre-se que nos seus “Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937” já havia afirmado que “o que a constituição proíbe é a pena de confisco propriamente dita e não a perda dos meios que serviram para delinquir, do produto do delito ou de coisas que constituem ameaça de dano31”.

Não resta dúvida de que a constitucionalização do perdimento em 1946 foi uma inovação e que o mesmo não se confundia com o confisco, proibido pela mesma Carta. No mesmo sentido, veja-se a lição de Francisco Bilac Moreira Pinto: “A sanção estabelecida no segunda parte do § 31 do art. 141 da Constituição Federal é, a nosso ver, modalidade nova que não se ajusta perfeitamente a nenhuma das três espécies acima citada (administrativas, penais e civis)32”.

Francisco Bilac Moreira Pinto também afirmou que não se tratava de sanção penal porque sua aplicação não estava vinculada à prática de qualquer crime ou contravenção; tampouco sanção civil porque o perdimento constitucional não possuía a finalidade específica de reparação; muito menos administrativa porque sua aplicação somente poderia ser feita pelo judiciário.

Para ele se tratava de sanção específica criada para combater o enriquecimento ilícito dos servidores públicos, posteriormente regulamentada pela Lei n. 3.502/1958. Classificou-a de sanção constitucional equiparada à sanção civil quanto à sua natureza e efeitos por se tratar de sanção patrimonial33.

Portanto, o perdimento da Carta de 1946 possuía contornos bem diversos do perdimento aduaneiro que apontamos a origem no direito português um pouco acima, mas ainda assim é possível encontrar ecos de 1946 em doutrinas mais modernas sobre o perdimento de bens e na constituição seguinte que a engoliu. Assim dizia o artigo 150, § 11, da Constituição de 1967, na redação dada pelo Ato Institucional n. 14/1969:

Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar. Esta disporá também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao Erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, função ou emprego na Administração Pública, Direta ou Indireta (grifo nosso)”. 

A Constituição de 1967 proibia o confisco mas permitia o perdimento de bens em casos excepcionais, como no enriquecimento ilícito de funcionário público e danos causados ao erário. Praticamente repetiu a redação anterior, apenas acrescentando a necessidade de ocorrência de um dano ao Erário como justificativa para a decretação do perdimento. Segundo Jean Marcos Ferreira, o Constituinte Nicolau Tuma foi o principal responsável pelo alargamento do perdimento na constituição, assim justificada por Tuma perante a Comissão Especial de Redação Final da Constituição de 67:

“Nem se poderia aceitar como pensamento único do legislador limitar o confisco de bens adquiridos ilicitamente apenas ao exercício de função pública, o que limitaria de muito o princípio constitucional que deverá abranger também todos os casos de enriquecimento ilícito com danos ao erário (grifo nosso)34“.

Para Nicolau Tuma o perdimento de bens se tratava de confisco, o que não deixa de ser interessante e revelador, deixando o problema para a doutrina resolver, já que o confisco estava vedado, comprovando a antiga lição de Carlos Maximiliano de que não se deve crer na onipotência do legislador35. O professor de direito constitucional Wolgran Junqueira Ferreira afirmou que “não há que se confundir confisco com perdimento de bens de que se trata a parte final deste parágrafo. Vejamos no que consiste o confisco. É a pena. Sempre que esteve proibido pelas Constituições anteriores. Inclusive a de 1967 (artigo 150, § 11). Sua alteração, deve-se a edição do Ato Institucional nº14 de 5 de setembro de 1969, que alterou a redação do citado parágrafo, com absorção pela Emenda nº 1 de 17 de outubro do mesmo ano36”.

Comentário similar pode ser encontrado na doutrina de Manuel Gonçalves Ferreira Filho: “O confisco não se confunde com o perdimento de bens havidos em razão de danos causados ao erário ou em decorrência de enriquecimento ilícito gerado pelo exercício de cargo, função ou emprego, na Administração direta ou indireta. O perdimento não é propriamente uma pena. É, antes, a perda de benefícios patrimonial que trouxe o delito ou o abuso37”.

De fato, houve uma ampliação das hipóteses de perdimento para agasalhar sob o manto da constituição o perdimento aduaneiro previsto no decreto-lei n. 37, de 18 de novembro de 1966, que estabeleceu várias hipóteses em que se aplicava o perdimento do veículo e de mercadorias. Mas somente com o decreto-lei 1.455/1976 é que se estabeleceram os casos que seriam considerados como dano ao Erário e a técnica de redação foi peculiar como sempre: “Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:  IV – enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas ” a ” e ” b ” do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966”.

Ou seja, o legislador apenas fez referência às hipóteses de perdimento já previstas no DL 37/66, característica comum da legislação aduaneira expedida na época e que causa grande perplexidade ainda hoje pela sua pobreza. Ainda mais incrível é o fato de ainda estarem em vigor, o que nos leva à análise da Constituição de 1988.

  1. O PERDIMENTO DE BENS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

E assim chegamos na atual Constituição brasileira que disciplina a sanção de perdimento de bens em seu artigo 5º, inc. XLV38. Já a sanção penal de perda de bens está prevista no artigo 5º, inc. XLVI, “b” (e disciplinada pelos artigos 43, inc. II e 45, § 3º, ambos do CP).

As duas sanções não se confundem, sendo evidente que possuem naturezas distintas. De fato, houve grande discussão entre os constituintes sobre o termo que seria mais adequado. Francisco Pinto chegou a afirmar que: “o vocábulo perdimento é de um mau gosto a toda prova. Arcaico e ‘pouco usado’ na literatura39“.

Pode-se afirmar que a escolha do termo ‘perdimento’ foi consciente, sendo assim justificada pela comissão de sistematização: “o termo jurídico correto é ‘perdimento de bens’ ao invés de ‘perda de bens’ que não alcança a intenção do legislador constitucional40“. Assim, temos como cristalino que a utilização das expressões perda e perdimento de bens na Constituição de 1988 não se trata de um equívoco do legislador constituinte.

E seria uma inovação? Há quem sustente que sim:

A Constituição brasileira conferiu tratamento amplo e diferenciado às questões associadas à pena e à execução penal. O inciso XLV do art. 5° estabelece o caráter pessoal da pena, prevendo que a lei poderá dispor sobre a obrigação de reparar e sobre a decretação de perdimento de bens. Nesse caso, a decisão afeta os sucessores até o limite do patrimônio transferido. A primeira parte da disposição, a propósito do caráter pessoal da pena, é tradicional no direito constitucional brasileiro, tendo sido olvidada tão-somente no texto de 1937. A parte final do texto de 1988 inova, porém, no plano constitucional, pois antes estava contemplada no âmbito da legislação ordinária41”.

Os autores não mencionam no texto mas parece que a referência é feita ao perdimento aduaneiro e este já havia sido contemplado pela Constituição de 1967 como afirmou-se acima. A inovação ocorreu por conta da supressão da exigência de ocorrência de um dano ao Erário e não pela previsão do perdimento aduaneiro de bens no texto constitucional. Até porque o texto não se limita ao perdimento aduaneiro, abrangendo qualquer espécie de perdimento de bens.

Há quem entenda que o dano ao Erário é da natureza do perdimento. Veja-se o comentário de Celso Ribeiro Bastos42 sobre o perdimento de bens na sua atual redação constitucional:

O primeiro ponto a observar-se é que não se faz referência a que os danos tenham sido causados ao erário público. Isto entretanto quer nos parece que está ínsito na própria natureza do instituto cuja tradição está toda vinculada à proteção do erário público. É certo que as pessoas jurídicas protegidas por este instituto devem ser a mais abrangentes admitidas em nosso sistema constitucional. (…) Estes elementos cremos que haverão de estar presentes na futura lei regulamentadora a que se refere o inciso sob comento. Portanto a decretação do perdimento de bens depende de lei disciplinadora que confira a auto-executoridade de que o dispositivo ora carece (grifo nosso)”.

Em nossa opinião não se trata de característica com sustentação na tradição do perdimento de bens. Trata-se de uma criação do 1.455/1976 que ainda carece de desenvolvimento doutrinário já que este fornece poucas bases científicas para a definição do dano ao Erário, se contentado em exemplificar alguns casos práticos numa típica e péssima redação. Dentre todas, a hipótese mais comum ocorre “quando o veículo conduzir mercadoria sujeita à pena de perda, se pertencente ao responsável por infração punível com aquela sanção”, ou seja, basta que a mercadoria não tenha sido declarada na aduana ou que não possua nota fiscal. O texto é tão amplo que houve uma reação imediata do Poder Judiciário para limitá-lo, o que ocorreu com a edição da súmula 138 do extinto Tribunal Federal de Recursos43, base da doutrina da proporcionalidade axiológica44.

Mas o que se percebe é que mesmo com uma limitação imposta pela jurisprudência o ônus de provar a não participação é do cidadão que teve seu bem apreendido o que significa que é muito fácil para o Ministério da Fazenda produzir renda com a arrecadação do perdimento de bens envolvidos em fraudes aduaneiras já que basta a mera infração administrativa de não declaração de bagagem acompanhada ou o pagamento incorreto do imposto de importação das mercadorias declaradas para gerar a apreensão da mercadoria e do veículo que a transportar e como consequência tem-se o perdimento de ambos.

É impossível que exista qualquer tipo de devolução de parte do patrimônio após a decretação do seu perdimento e isto comprova que o dano ao Erário inexiste como parâmetro, não passando de uma ilusão. Se fosse real o produto da arrematação deveria servir para cobrir prejuízos e ponto final. Na verdade o que ocorreu foi justamente o contrário, já que a legislação aduaneira criada pelo regime de exceção inventou o termo e o aboliu como parâmetro na prática já que o produto da arrematação passou a pertencer em sua integralidade à Fazenda Nacional.

Mas nem mesmo antes disso o valor dos tributos sonegados servia como limitação ao ressarcimento já que também se deviam pagar os funcionários envolvidos com a apreensão e isto podia ocorrer diretamente e o sujeito recebia uma porcentagem que era fixada em lei. E já nos tempos coloniais se pagavam os funcionários, os denunciantes e também as despesas processuais com os valores obtidos com o perdimento, normalmente até em casos de absolvição. Qual seria o prejuízo do Erário em processar um inocente para ter que se ressarcir? Nenhum. Na verdade o perdimento de bens jamais foi ressarcimento em toda sua história de cinco séculos no Brasil.

O dano ao Erário certamente não faz parte da tradição do perdimento de bens, muito embora seja mesmo louvável defendê-lo como parâmetro à sanha arrecadatória do Fisco, ainda mais quando este legisla em benefício próprio, uma das características mais marcantes dos últimos 50 anos da história do perdimento de bens.

Resta evidente a precariedade da legislação aduaneira criada pós-1964, a qual corresponde ainda hoje à espinha dorsal do sistema aduaneiro sancionador do Brasil, mas felizmente o legislador constituinte se atentou para o problema da imprecisão terminológica, já que o Anteprojeto falava de ‘perda de bens’ exclusivamente para casos de enriquecimento ilícito (sob a influência da Carta de 1946) e isto parece ter motivado a sugestão apresentada por Basílio Villani, segundo o qual a discriminação do enriquecimento ilícito contida no texto era casuística e, por isso mesmo, imprópria e incompleta. Nas suas palavras: “melhor será deixar para a lei as hipóteses em que, em virtude de enriquecimento ilícito, haverá a aplicação da pena de perda de bens, como é da tradição do direito brasileiro45“.

Em nossa opinião, a Constituição de 1988 elenca uma sanção penal de perda de bens (art. 5º, inc. XLVI, “b”) e uma outra sanção não penal de perdimento de bens que não está limitada pelo princípio da pessoalidade da pena46 e que pode ser estendida aos sucessores e contra eles executada, o que explica a redação do artigo 5º, inc. XLV. Justamente por não estar vinculada ao princípio da pessoalidade da pena é que não se pode considerar o perdimento de bens previsto no artigo 5º, inc. XLV, como sanção tipicamente penal. O problema da permeabilidade dos princípios gerais da repressão na aplicação do perdimento é somente um dos aspectos que precisa ser resolvido e que fica escondido sob discussões teóricas infrutíferas como a classificação de sua natureza jurídica dentro da clássica divisão: administrativa, penal, civil ou tributária.

De uma leitura do texto constitucional pode-se sustentar que a perda de bens é uma pena, instituto de direito penal, mas não o perdimento que é claramente uma exceção não limitada inteiramente pelo direito penal já que não está subjugado pelo princípio da pessoalidade da pena e pode atingir o patrimônio dos herdeiros.

Em outras palavras, pouco importa discutir se a responsabilidade é objetiva ou subjetiva quando desvia a atenção do real problema que é a criação e regulamentação de todo um sistema sancionador pelo Poder Executivo. O problema somente será juridicamente relevante se a resposta envolver o questionamento sobre a legitimidade de um sistema sancionador ser criado, regulamentado e aplicado pela Administração Pública em prejuízo dos interesses legítimos dos cidadãos.

A grande dúvida é saber se existem limites na própria constituição ao perdimento ou a exclusão da pessoalidade e consequentemente da responsabilidade pessoal é um cheque em branco dado ao legislador ordinário e um aval assinado à toda a legislação já criada?

Em resumo: o perdimento de bens possui natureza singular e não se enquadra nas velhas classificações das sanções em administrativas, penais ou civis. É de direito público certamente e poderia ser mais estudado em seus lineamentos constitucionais.

Já a sua manifestação mais comum em toda a história do Brasil que é o perdimento aduaneiro dos bens envolvidos em infrações aduaneiras em sentido estrito é um instituto que deve ser estudado pela Ciência do Direito Aduaneiro a partir dos parâmetros estabelecidos pela Constituição de 1988. O ponto de partida é a sua transmissibilidade, mas não será tarefa fácil a construção jurídica vindoura.

A iniciar pela ausência de vinculação do perdimento de bens ao dano erário ou ao enriquecimento ilícito no texto constitucional, mostrando que o legislador constituinte realmente pretendia quebrar a tradição constitucional brasileira e inovar. O que efetivamente fez ao ser sintético e deixar ao legislador ordinário a liberdade de escolher os casos que seriam punidos com o perdimento de bens.

Por isso, pode-se defender que se trata de uma inovação sim, no sentido de dar liberdade ao legislador ordinário, pois “nos expressos termos da Constituição, cabe ao legislador ordinário fixar os parâmetros da responsabilidade civil e definir eventual perdimento de bens47”.

Assim, demostra-se que o perdimento de bens regulamentado pela legislação aduaneira é apenas uma de suas manifestações possíveis, a mais antiga e tradicional na verdade, mas que ainda carece de estudos aprofundados, o que pensamos ter ajudado a contribuir com este breve ensaio.

7. PERDIMENTO DE VEÍCULO pela infração aduaneira de transporte de mercadoria irregular (artigo 105, inciso X, do Decreto-Lei n. 37/1966):

 

Sujeito passivo

Proprietário do veículo

Ação

Conduzir (veículo)

Complemento

Mercadoria irregular

Sanção

Perdimento do veículo

Responsabilidade

Objetiva

Consumação

Com o transporte irregular (desamparado de documento comprobatório de importação regular, ou seja, sem Declaração de Importação)

Valoração

Preço de compra da mercadoria e tabela FIPE para o veículo

Rito administrativo

Instância única de julgamento (DL 1.455/76)

Fases: retenção – apreensão – impugnação – perdimento.

Via judicial

Prazo de 120 dias no mandado de segurança (contados da ciência do auto de infração e apreensão);

Prazo de 5 anos na ação ordinária.

Indenização

A destinação do veículo antes da liberação judicial gera o direito de indenização ao proprietário, consistente no valor corrigido do veículo desde a data da apreensão até o pagamento, com recursos do FUNDAF.


Basta transportar mercadoria irregular para que a Receita Federal apreenda o veículo. Por mercadoria irregular entenda-se mercadoria sem nota fiscal brasileira ou desemparada de documento comprobatória de sua importação regular (declaração de bagagem, por exemplo).

Assim, a infração aduaneira possui um grau baixo de potencial lesivo do Erário Público, mas a consequência é severa, pois o veículo transportador está sujeito ao perdimento.

Por este motivo, são comuns as ações judiciais visando a liberação de veículos apreendidos. O prazo máximo para ajuizar a ação é de 5 anos.

 

2 FERREIRA, Rony. Perdimento de bens. IN: FREITAS, Vladmir Passos de (coord.). Importação e exportação no direito brasileiro. São Paulo: RT, 2007, p. 149.

3 “A legislação brasileira não foi fruto da evolução linear e gradual de uma experiência comunitária: resultou de imposição no bojo de um processo colonizador …”. TREVISAN, Rosaldo (Org.). Temas atuais de direito aduaneiro. São Paulo: Lex Editora, 2008, p. 13.

4 COSTA, Alcides Jorge. História da Tributação no Brasil. In: Princípios e Limites da Tributação. 1. FERRAZ, Roberto (Coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 47.

5 BEVILAQUA, Clovis. Criminologia e Direito. Bahia: 1896, p. 221-222.

6 Ordenações Filipinas, Livro II, título 26, parágrafo 30.

7 LIMA, Monica Elisa de. Infrações e penalidades aduaneiras. IN: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; SARTORI, Ângela; DOMINGO, Luiz Roberto. Tributação aduaneira à luz da jurisprudência do CARF. São Paulo: MP, 2013, p. 226.

8 MARANHÃO, Ricardo e KEATING, VALLANDRO. Diário de navegação: Pero Lopes e a expedição de Martim Afonso de Souza (1530-1532). São Paulo: Editora Terceiro Nome, 2011, p. 63.

9 PEREIRA E SOUZA, José Joaquim Caetano. Esboço de um dicionário jurídico. Lisboa, 1825, tomo II.

10 “Perdimento: Perda” (SILVA, Antonio de Morais. Dicionario de língua portuguesa. Lisboa: 1831, tomo II, p. 431). No mesmo sentido: CONSTÂNCIO, Francisco Solano. Novo dicionário crítico e etymologico da língua portuguesa. Paris: 1836, p. 763.

11 PEREIRA E SOUZA, José Joaquim Caetano. Esboço …, tomo II.

12 PEREIRA E SOUZA, José Joaquim Caetano. Esboço …, tomo I, página sem numeração. A mesmíssima definição é sustentada por Francisco Solano Constâncio em seu ‘Novo dicionário crítico e etymologico da língua portuguesa. Paris: 1836.

13 FOLQMAN, Carlos. Diccionário português e latino. Lisboa, 1755, p. 132. MARQUES, Joseph. Novo diccionário das línguas portuguesa e francesa, com os termos latinos. Lisboa, 1764, t. II, p. 178.

14 SOSA, Roosevelt Baldomir. Glossário de aduana e comércio exterior. São Paulo: Aduaneiras, 2005. SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. São Paulo: Forense, 1963, v. I. NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. Rio de Janeiro: 1948, p. 179.

15 Do latim adjudicare, ad: a, para (preposição) e judicare; julgar, sentenciar. Declarar o juiz que alguma coisa pertence a alguém (CONSTÂNCIO, Francisco Solano. Op. Cit., p. 24). Pode significar também o ato de atribuir uma coisa a alguém por sentença (NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. Rio de Janeiro: 1948, p. 38).

16 OCTAVIO, Rodrigo. Do domínio da União e dos Estados segundo a Constituição Federal. São Paulo: Livraria Acadêmica Saraiva, 1924, p. 196.

17 Art. 179, XX: Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. Portanto não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infâmia do réu se transmitirá aos parentes em qualquer grau, que seja.

18 OCTAVIO, Rodrigo. Op. Cit., p. 197.

19 CORREIA, João Conde. Da proibição ao confisco à pena alargada. Lisboa: Imprensa Nacional, 2012.

20 Godoy e Medeiros indicam curiosa origem à palavra Fisco, a qual estaria ligada à prestação de serviços à Coroa, como sagar e malhar o milho, lavar cubas, fazer vinho e transportar cargas, mas também podia exigir o pagamento em espécie: um carro de esterco na época da semeadura ou um carro de lenha no Natal. Em Lamego, região norte de Portugal, dois moradores (também chamados fisqueiros) deveriam comprar o maior porco da localidade, o qual se chamava Porco do Fisco, e entrega-lo ao convento das Salzedas. Especula-se que tal contribuição era originariamente devida ao Fisco Real e que teria sido concedida por D. Afonso Henrique ao mosteiro. Tratava-se de contribuição muito importante e que estava cercada de grandes formalidades. GODOY, José Eduardo Pimentel e MEDEIROS, Tarcísio Dinoá. Tributos, obrigações e penalidades pecuniárias de Portugal antigo. Brasília: ESAF, 1983, p. 65/66 e 104.

21 PEREIRA E SOUZA, José Joaquim Caetano. Esboço de um dicionário jurídico. Lisboa, 1825, tomo I.

22 “Cessando o foreiro de pagar o foro por três anos contínuos, posto que depois queira purgar a mora, oferecendo ao senhorio todo o foro devido, não purgará por isso a mora, nem será relevado do comisso” (BAPTISTA, Francisco do Rego. Razões de revista no 2º acórdão em apelação cível no Tribunal da Relação de Pernambuco. IN: Revista O Direito. Rio de Janeiro, 1874, terceiro volume, p. 282-283).

23 Genericamente definido como Perdida de algo que és neutro”. ARRANZOLA, Lorenzo. Enciclopedia espanhola de derecho y administration. Madrid: 1888, tomo X, p. 677-678.

24 FORTE, Horácio S. Das fraudes aduaneiras. Recife: 1940, p. 7.

25 O Decreto de 11 de junho de 1808 dispunha que “todas as mercadorias que os meus vassalos assim importarem para as reexportar para Reinos e Domínios Estrangeiros, declarando-o por esta maneira nas Alfandegas, paguem quatro por cento somente de baldeações, passando-as depois para embarcações nacionais ou estrangeiras, que se destinarem a portos estrangeiros; o que com tudo só terá lugar nas Alfandegas desta Corte, Bahia, Pernambuco, Maranhão e Pará; e nelas haverá a maior fiscalização. E acontecendo fazer-se alguma tomadia de fazendas desviadas daquele destino, serão apreendidas e julgadas com outro tanto do seu valor a bem do denunciante e dos que as apreenderem…”. Grifo nosso.

26 FORTE, Horácio S. Op. Cit., p. 7. Segundo o Decreto de 13 de maio de 1809: “o estabelecimento de uma Guarda Militar de Polícia é o mais próprio não só para aquele desejado fim da boa ordem e sossego público, mas ainda para obter às danosas especulações do contrabando, que nenhuma outra providencia, nem a mais rigorosas leis proibitivas tem podido coibir (grifo nosso)”.

27 As mercadorias eram apreendidas sempre que se constava a subtração de direitos nacionais (art. 285). Os veículos eram apreendidos quando conduzissem mercadorias extraviadas a direitos nacionais (art. 292).

28 DUARTE, José. A Constituição brasileira de 1946 – Exegese dos textos à luz dos trabalhos da Assembleia Constituinte. Imprensa Nacional, Rio de Janeiro: 1947, v. 3, p. 57.

29 DUARTE, José. Op. Cit.,, p. 57.

30 MIRANDA, Pontes. Comentários à Constituição de 1946. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1947, v. III, p. 367.

31 MIRANDA, Pontes. Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937. Rio de Janeiro: Irmãos Pongetti, 1938, p. 483.

32 MOREIRA PINTO, Francisco Bilac. Enriquecimento ilícito no exercício de cargos público. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 107.

33 MOREIRA PINTO, Francisco Bilac. Op. Cit., p. 108.

34 FERREIRA, Jean Marcos. Confisco e perda de bens no direito brasileiro. Campo Grande: 2000, p. 152.

35 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1933, p. 31.

36 FERREIRA, Wolgran Junqueira. Elementos de direito constitucional. Editora Pratense: Aguas da Prata/SP, 1972, v. III, p. 556.

37FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira. São Paulo: Saraiva: 1984, p. 602/603.

38 No mesmo sentido: COELHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria e prática das multas tributárias – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 59.

39 BRASIL. Câmara dos Deputados. A construção do artigo 5º da Constituição de 1998. Brasília: Edições Câmara, 2013, p. 1326.

40 BRASIL. Câmara dos Deputados. Op. Cit., p. 1626.

41 FERREIRA MENDES, Gilmar; MÁRTIRES COELHO, Inocêncio; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de direito constitucional. São Paulo, Saraiva, 2008.

42 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988.

43A pena de perdimento de veículo, utilizado em contrabando ou descaminho, somente se justifica se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do seu proprietário na prática do ilícito”.

44A jurisprudência deste Tribunal, amparada na Súmula 138 do TFR, firmou o entendimento de que a pena de perdimento do veículo não poderá se desapegar do elemento subjetivo e nem desconsiderar a boa-fé. A responsabilidade do proprietário do veículo transportador, quando este não era o dono da mercadoria, demonstra-se através do conhecimento, ainda que potencial, da utilização de seu veículo na prática do ilícito e de indícios que afastem a presunção de boa-fé. 2. A proporcionalidade não deve ser interpretada levando em conta unicamente o enfoque matemático, o que não significa que se está a desprezar o princípio da proporcionalidade visto sob o prisma axiológico, o qual tem por último fim impedir a habitualidade do contrabando e do descaminho, e reprimir tal prática pelo grande infrator episódico. 3. Na hipótese em tela, não há excesso ou desproporção na medida. Cuida-se do transporte de grande quantidade de mercadoria com evidente cunho comercial, que supera em quase oito vezes o valor do veículo (grifos nossos). TRF4, AC 5032524-11.2013.404.7000, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 29/01/2015”.

45 A construção do artigo 5º da Constituição de 1998. Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2013, p. 1110.

46 Personalidade da pena, intranscendência da pena, personalização da pena, intransmissibilidade da pena.

47 FERREIRA MENDES, Gilmar; MÁRTIRES COELHO, Inocêncio; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de direito constitucional. São Paulo, Saraiva, 2008. No mesmo sentido: SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. Malheiros, 2005.

MAIS SOBRE O ASSUNTO: Liberação de veículos apreendidos.


Leave a Reply