Multas aduaneiras na importação. conversão em perdimento

Multas na Importação. Conversão em perdimento. Interpretação sistêmica das sanções aduaneiras. Necessidade de comprovação de dolo.

Autor: Diogo Bianchi Fazolo, advogado aduaneiro, membro da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/PR, especialista em Direito Aduaneiro pela Unicuritiba.

Síntese do problema analisado

Digamos que uma mercadoria ou veículo foi apreendido por infração aduaneira e a mesma foi convertida em perdimento de bens. Em tal caso é comum que o valor arrecadado em leilão seja inteiramente apropriado pelo Fisco e não apenas àquele referente à multa não quitada. O cerne do presente artigo é discutir a medida de ressarcimento do Erário e a apropriação estatal dos valores excedentes ao necessário para pagamento de multas na importação.

Inicialmente, saliente-se que iremos analisar um caso hipotético de fretamento a terceiros, no qual a multa aduaneira é aplicada independentemente de qualquer conduta do proprietário, bastando que se comprove o transporte irregular, mas o raciocínio pode ser teoricamente estendido a outros casos de aplicação de multas aduaneiras por condutas omissivas, pois praticamente todas as multas na importação são omissivas.

Vamos ao raciocínio principal, o qual será minuciosamente analisado abaixo. A sanção aduaneira de perdimento de um veículo não pode ser decretada sem qualquer indício de participação do proprietário, certo? Sabe-se que há pelo menos 30 anos a Justiça Federal EXIGE a participação do proprietário no cometimento do ilícito (súmula 138 TFR) para a decretação do perdimento.

No entanto, a multa aduaneira normalmente é aplicada por inobservância de algum dever, bastando uma conduta omissiva do proprietário, como deixar de verificar a idoneidade daquele que freta seus veículos, ou deixar de identificar corretamente as bagagens no interior do veículo. Enfim, trata-se de sanção aplicada por conduta omissiva, diferentemente do perdimento.

Então, tratando-se de sanções distintas, como fica a conversão da multa aduaneira em perdimento? Lavra-se novo auto de infração e lasca-se o perdimento? Seria tal prática constitucional? Ou deve-se lavrar o novo auto de infração como uma maneira de demonstrar o nexo subjetivo entre o proprietário com o transporte irregular (conduta punível pela multa)?

Além disso, existe uma OBRIGAÇÃO LEGAL DE APLICAR o perdimento (e não a multa) em casos de participação comprovada do proprietário. Por consequência lógica, havendo a aplicação da multa sabe-se que o proprietário não participou da prática da infração aduaneira, sob pena de ILEGALIDADE da multa. É a síntese necessária.

Interpretação sistêmica das infrações e sanções aduaneiras. Graduação das sanções conforme a gravidade do fato. Art. 5º, inc. Xlv, segunda parte, CR/88.

Pretende-se demonstrar abaixo que a coerência sistêmica não é facilmente percebida no sistema aduaneiro sancionador contemporâneo, exigindo do aplicador um esforço superior de integração, o que não pode justificar que as sanções aduaneiras sejam aplicadas sem que ocorra a graduação da gravidade do ilícito praticado.

O problema ocorre devido à falta de codificação aduaneira interna emanada do Congresso Nacional, conforme determina a Constituição Federal, artigo 5º, inc. XLV, segunda parte:

XLV – […] podendo a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido (grifo nosso).

O referido dispositivo constitucional possui estrutura normativa dúplice, com uma norma antecedente que possui natureza penal e enuncia um juízo universal de eficácia plena e aplicabilidade imediata[1] ao garantir que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”.

Mas existe a norma secundária acima parcialmente transcrita que é facultativa à vontade do legislador ordinário e possui eficácia e aplicabilidade dependentes de LEI, a qual não interfere na norma antecedente por se tratar de sanção de natureza diversa, conforme explica José Afonso da Silva:

“É nesse contexto que deve ser entendida a outra norma: ‘podendo a obrigação do dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, (…)’ – facultativa, com eficácia e aplicabilidade dependentes de lei, não restritiva da norma principal, porque menciona sanções civis e econômicas, sem embargo de a perda de bens ser considerada como pena pelo inciso XVLI, seguinte” (SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 143)

No mesmo sentido, veja-se a lição de Fazolo e Macei em artigo recente:

Em nossa opinião, a Constituição de 1988 elenca uma sanção penal de perda de bens (art. 5º, inc. XLVI, “b”) e uma outra sanção não penal de perdimento de bens que não está limitada pelo princípio da pessoalidade da pena[2] e que pode ser estendida aos sucessores e contra eles executada, o que explica a redação do artigo 5º, inc. XLV. Justamente por não estar vinculada ao princípio da pessoalidade da pena é que não se pode considerar o perdimento de bens previsto no artigo 5º, inc. XLV, como sanção tipicamente penal. O problema da permeabilidade dos princípios gerais da repressão na aplicação do perdimento é somente um dos aspectos que precisa ser resolvido e que fica escondido sob discussões teóricas infrutíferas como a classificação de sua natureza jurídica dentro da clássica divisão: administrativa, penal, civil ou tributária.

[…]

Em outras palavras, pouco importa discutir se a responsabilidade é objetiva ou subjetiva quando desvia a atenção do real problema que é a criação e regulamentação de todo um sistema sancionador pelo Poder Executivo. O problema somente será juridicamente relevante se a resposta envolver o questionamento sobre a legitimidade de um sistema sancionador ser criado, regulamentado e aplicado pela Administração Pública em prejuízo dos interesses legítimos dos cidadãos.

A grande dúvida é saber se existem limites na própria constituição ao perdimento ou a exclusão da pessoalidade e consequentemente da responsabilidade pessoal é um cheque em branco dado ao legislador ordinário e um aval assinado à toda a legislação já criada?  (FAZOLO, Diogo B. e MACEI, Demetrius. Perdimento de bens na Constituição de 1988: inovação ou imprecisão terminológica? Estudos em homenagem ao professor Mansur Theophilo Mansur. Curitiba: Instituto Memória, 2015, p. 59-60).

Portanto, o perdimento de bens se trata uma sanção que necessita de regulamentação de lei emanada do Parlamento por não estar vinculada ao princípio geral da repressão da pessoalidade da pena e atingir os sucessores da pessoa física ou jurídica. Como consequência, pode atingir o patrimônio lícito do indivíduo e se aplica inclusive sobre o veículo transportador de mercadorias internadas irregularmente, ao contrário da pena de perda que somente incidirá sobre os instrumentos ou objetos do crime.

Mas justamente ao atingir o patrimônio lícito nasce a obrigação Estatal em respeitar as garantias do cidadão, sob pena de transmutar-se em confisco. A legalidade, portanto, foi restabelecida pelo legislador constituinte como único fundamento e limite expresso para a apropriação legítima do patrimônio lícito do cidadão envolvido em infrações fiscais não penais, as quais incluem as infrações aduaneiras aplicadas administrativamente.

Em resumo, é possível afirmar que o sistema aduaneiro sancionador possui fundamento constitucional (artigo 5º, inc. XLV, segunda parte, CF), no qual a legalidade serve não apenas como limitação, mas também como justificativa de uma apropriação estatal do patrimônio lícito do cidadão.

No entanto, ao não se elaborar um Código Aduaneiro interno percebe-se que houve uma flagrante tentativa de excluir uma série de garantias do cidadão somente para que fosse facilitada à Administração a apreensão de mercadorias e veículos envolvidos na prática de um ilícito administrativo aduaneiro, já que isto significaria o abandono da autoritária legislação aduaneira herdada da ditadura militar (decretos-lei 37/66 e 1.455/76).

É evidente que a fiscalização e repressão às fraudes cometidas em operações de comércio exterior devem ocorrer, mas para que tal repressão seja compatibilizada com a Constituição Federal é imperiosa e urgente a regulamentação do artigo 5º, inc. XLV, segunda parte, por lei emanada do Congresso Nacional, o que certamente não vai acontecer enquanto for facultado à Administração Pública a utilização de mecanismos autoritários de repressão, como os citados decretos-lei 37/66 e 1.455/76, interpretados sempre da pior maneira possível pelo Fisco.

A usurpação de poderes legislativos perpetrada pelo Poder Executivo em 1964 foi ilegal e autoritária não podendo transmudar-se em ato legal e democrático somente pela força da “práxis” administrativa, ou seja, não se tornou constitucional somente por ter sido “recepcionada” pela administração que continua (convenientemente) aplicando-a.

Mas e agora senhoras e senhores, como dar uma interpretação conforme à Constituição do sistema aduaneiro sancionador que prevê não apenas a sanção de perdimento da mercadoria irregular (objeto do ilícito que não precisa sequer ser produto ou instrumento do crime), mas também do veículo transportador por infração e sanção criada e regulamentada pela própria Administração Pública (Ministério da Fazenda).

E, além disso, ainda pune o proprietário de qualquer veículo que for encontrado com mercadoria irregular com a sanção de multa aduaneira ainda que este não tenha qualquer ligação com o transporte ilícito, mas apenas por não ter adotado integralmente as cautelas típicas de sua atividade, a qual se converterá em perdimento em caso de não pagamento.

Com relação à conversão da multa, a solução adotada pela magistrada federal Catarina Volkart Pinto é a que melhor se amolda ao regime democrático:

“Isso porque, sendo o transportador pessoa diversa do proprietário do veículo, somente com a responsabilização pessoal deste será possível tal retenção. Deverá estar demonstrada sua colaboração com o ilícito para que possa ser responsabilizado, sob pena de se estabelecer uma responsabilização indireta, objetiva, impondo-se uma sanção ao proprietário do veículo, o qual não teria dado causa ao ilícito.

Assim, apenas com a demonstração do nexo subjetivo entre o proprietário e o transportador, será possível aplicar a pena de perdimento do veículo em decorrência do inadimplemento da multa”. (PINTO, Catarina Volkart. A multa do artigo 75 da Lei n. 10.833/2003. Curso modular de direito tributário. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 487).

E aprofundando ainda mais o raciocínio, percebe-se como a graduação entre o perdimento e a multa implica numa distinção de situações fáticas aptas a ensejar a sua aplicação, sendo a primeira mais grave que a segunda.

Por tal motivo, a solução adotada pelo Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, profundo conhecedor da repressão aduaneira, é a que parece mais adequada por ressaltar o “modus operandi” incomum da apropriação estatal de bens lícitos:

Como se denota, a aplicação da multa e, num passo avante, do perdimento, independe da ciência do transportador, que detém apenas a faculdade de pagar os R$ 15.000,00 previstos no caput ou mover ação contra o motorista. Ou seja, o Estado avança sobre a propriedade do particular (transportador) sem indagar da sua participação no ilícito, em autêntica hipótese de responsabilização objetiva.

[…]

Nesse andar, reputo que devem ser sopesados os dispositivos da Lei 10.833/03 com os princípios destacados pela Constituição da República, fundada que é em um Estado Democrático de Direito, insculpidos nos arts. 1.º, inc. IV, que trata da livre iniciativa, e 5.º, principalmente os incisos LIV e LV, que preconizam que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal e que são garantidos, nos processos administrativos, o contraditório e a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes, que se desdobram na garantia de não ser julgado pelo mesmo órgão acusatório, tendo em vista que ocorre, na hipótese, flagrante adoção do processo inquisitório, só admitido como exceção pelo nosso ordenamento jurídico, circunstância que se agrava em se tratando de responsabilidade objetiva.

[…]

Dessarte, entendo que a única possibilidade de se fazer uma interpretação do art. 75 da Lei 10.833/2003 conforme à Constituição é atentando para os contornos subjetivos que informam a conduta do proprietário do veículo. Senão, vejamos.

Com efeito, o dispositivo não elide a necessidade de averiguação dos aspectos subjetivos da conduta, lacuna cujo preenchimento resta à mercê da fiscalização, ou seja, deixa espaço para a análise subjetiva da conduta quando as mercadorias transportadas evidentemente cuidarem de objeto da pena de perdimento. Nesse quadrante, é possível invocar-se os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade para avaliar, na via judicial, os critérios adotados pela Administração que culminaram na responsabilização do transportador.

(TRF4, AC 5009219-89.2013.404.7002, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 16/04/2015)

Assim sendo, na conversão da multa aduaneira em perdimento é necessário que se comprove a participação do proprietário no transporte irregular, conforme já afirmado acima. E, em casos de não comprovação, somente seria lícito ao Estado se apropriar da quantia referente à multa, restituindo-se o proprietário dos valores excedentes arrecadados com o leilão do veículo, sob pena de apropriação indébita por parte da Fazenda Pública.

De tal modo, torna-se desproporcional e excessiva a apropriação estatal do patrimônio lícito do cidadão (diferença entre o valor da multa devida e do que foi arrecado em leilão) sem a devida comprovação de sua participação na infração aduaneira imputada com a sanção de multa.

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