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Consequências de se comercializar mercadoria irregular (descaminho ou contrabando)

A apreensão de uma mercadoria irregular, ou seja, mercadoria que não foi importada de maneira regular e não possui tal comprovação mediante a apresentação da Declaração de Importação pode gerar várias consequências legais tanto para a pessoa física quanto para a pessoa jurídica envolvida na operação.

Primeiramente, a mercadoria será objeto de um processo administrativo para decretar seu perdimento. Um segundo processo administrativo é instaurado após o perdimento para comunicar o crime ocorrido (descaminho ou contrabando, via de regra) para o Ministério Público Federal (já escrevi sobre a representação fiscal para fins penais aqui).

Além disso, a empresa envolvida na operação pode ser excluída do simples nacional, ou seja, vender mercadoria irregular pode gerar graves prejuízos tributários para a pessoa jurídica (LC 123/2006):

Art. 29.  A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:

VII – comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;

Princípio da tipicidade fechada e a sanção aduaneira de comercializar mercadoria objeto de descaminho

Note-se que a infração é comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. A redação confusa dá margem para que a autoridade aduaneira instaure o processo de representação para exclusão do simples nacional sempre que a empresa estiver envolvida num processo de perdimento de mercadoria.

Em outras palavras, se o fisco apreender uma mercadoria irregular e autuar a empresa por ter vendido essa mercadoria, é bem provável que também seja instaurada a representação para exclusão do simples.

E o que acontece em muitos casos é que o crime de descaminho (proveniente do processo de representação fiscal para fins penais) fique arquivado no MPF devido ao valor insignificante da mercadoria. Assim, não se tem propriamente um processo criminal de descaminho, mas apenas o processo administrativo para perdimento da mercadoria.

São situações distintas, com consequências distintas. E quando a legislação fala em mercadoria objeto de descaminho, parece evidente que ela quer dizer apenas daquela mercadoria que foi efetivamente objeto de um processo criminal de descaminho.

Assim, casos insignificantes ficariam excluídos da esfera de aplicação da sanção de exclusão do simples, posto que a circunstância elementar da infração de as mercadorias serem objeto de contrabando ou descaminho não pode ser presumida.

Defesa administrativa e judicial

Em todo caso, parece evidente a necessidade de se fazer a defesa administrativa já no processo de perdimento da mercadoria, bem como de se esgotar o contencioso do processo administrativo de representação para exclusão do CNPJ.

A manifestação de inconformidade se faz com base no artigo 15 do Decreto 70.235/72:

Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.

Da decisão que julgar improcedente a manifestação também cabe recurso no mesmo prazo (ver ainda art. 23 da Lei 13.988/2020):

Portaria ME nº 340

Art. 48. É cabível recurso voluntário, da decisão de que trata o inciso I do caput do art. 3º, relativo a processos cujo lançamento fiscal ou controvérsia não supere sessenta salários mínimos, às Câmaras Recursais das Delegacias de Julgamento da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão.

Além disso, é possível discutir na via judicial o mérito da exclusão administrativa no simples nacional. Existem precedentes no TRF-4 reconhecendo a necessidade do processo criminal para decretar esta sanção:

TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PROCEDIMENTO DE PERDIMENTO DE MERCADORIAS APREENDIDAS. ARTIGO 29, VII, DA LC 123/2006. CONTRABANDO E DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA CONTUNDENTE. INVALIDADE DA EXCLUSÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. O artigo 29, VII, da LC nº 123/2009 prevê a pena de exclusão do Simples Nacional quando verificada a comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho. 2. O mero de fato de que houve o perdimento de bens – que, frise-se, deu-se pela falta de insurgência pela autora – não é suficiente para caracterizar a hipótese de exclusão prevista no inciso VII do artigo 29 da Lei do Simples Nacional, porquanto a circunstância de as mercadorias serem objeto de contrabando ou descaminho não pode ser presumida 3. Mantida a sentença que determinou a anulação do ato de exclusão motivado exclusivamente no perdimento de mercadorias. Apelação desprovida. 4. Honorários advocatícios fixados na forma do § 11 do art. 85 do CPC. (TRF4, AC 5003946-75.2017.4.04.7104, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 09/05/2018).