Subfaturamento de mercadorias na importação: retenção para fins de perdimento ou multa

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Subfaturamento. Perdimento da mercadoria ou multa aduaneira? Interrupção do desembaraço aduaneiro. Liberação liminar mediante caução razoável.

Autor: Diogo Bianchi Fazolo, advogado especialista em Direito Aduaneiro, membro da Comissão de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Paraná, pós-graduando em Direito Aduaneiro pela Unicuritiba.

Para compreender a legislação aduaneira infralegal é necessário analisar suas origens e contexto histórico

O Plano Nacional de Exportações 2015/2018 aponta que a representatividade do comércio exterior brasileiro é baixa com relação às seis maiores economias do mundo (27,6% do PIB nacional em 2013, enquanto as maiores economias possuem uma média superior a 50%).  E reconhece o importante papel das importações “à luz do cenário atual de fragmentação da produção mundial (o que se convencionou chamar de ‘cadeias de valor’) e da necessidade de acesso a insumos estratégicos essenciais para a competitividade da produção e da exportação dos bens e dos serviços brasileiros”

O referido Plano classifica as importações em desleais ou ilegais e importações que se transformam em investimento e produção no País, alertando que as primeiras serão rigorosamente combatidas pelo Governo por meio de mecanismos de defesa comercial visando à proteção legítima do setor produtivo brasileiro.

No entanto, o Banco Mundial esclarece que o comércio internacional de bens (merchandise trade) representava 18% do PIB brasileiro em 1960, nível muito próximo do registrado em 2015 (20,8%). Em tal período, a menor porcentagem foi alcançada em 1991 (9,1%) e a segunda menor em 1967 (10,9), respectivamente, ano anterior ao impedimento do presidente Collor e ano posterior à entrada em vigor do decreto-lei n. 37/1966, o que não deixa de ser curioso e ao mesmo tempo um possível indicativo da (in)eficácia do sistema normativo aduaneiro infralegal para atingir os objetivos buscados pelo Plano Nacional de Exportações (BRASIL. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Plano Nacional de Exportações 2015/2018).

É que o citado decreto-lei ainda é um dos principais instrumentos normativos que permitem ao Poder Executivo Federal não apenas punir rigorosamente as importações consideradas desleais ou ilegais (ao lado do decreto-lei n. 1.455/1976), mas também criar e regulamentar normas que disciplinam o exercício do controle e fiscalização do comércio exterior.

É preciso concordar com o professor Doutor André Parmo Folloni quando ele explica que os citados decretos-lei somente foram possíveis graças a usurpação de poderes legislativos pelo Poder Executivo Federal ocorrida com a quebra da ordem constitucional perpetrada pelo Golpe de 1964, a qual soa atualmente como uma “monstruosidade jurídica”. Para quem não conhece, o decreto-lei n. 37/1966 adotou a responsabilidade objetiva por condutas involuntárias, sancionando-as com o perdimento de bens e o decreto-lei n. 1.455/1976 aboliu o duplo grau recursal administrativo no procedimento sancionatório de perdimento de bens. Tratam-se dos dois instrumentos normativos que são invocados pela Receita Federal quando da aplicação da sanção de perdimento nas importações ou exportações, notoriamente instrumentos de defesa comercial.

O arsenal de medidas autoritárias utilizadas pelo Poder Executivo Federal no controle do comércio exterior pode ser descrito, ainda que brevemente, da seguinte maneira: punição desproporcional à gravidade da infração aduaneira; responsabilização objetiva por infrações puníveis com perdimento de bens; ausência expressa de prazo determinado para encerrar o procedimento sancionatório; segredo como regra dos procedimentos sancionatórios; ausência de possibilidade de transação com a Administração como forma de encerrar um procedimento aduaneiro sancionador.

O exercício do poder aduaneiro sancionador é limitado pela Constituição.

A Constituição Federal de 1988 possui diversas normas que limitam formal e materialmente (função das normas) o exercício do controle e fiscalização sobre o comércio exterior, objeto de estudo do Direito Aduaneiro.

Em sua excelente obra sobre as limitações constitucionais ao poder de tributar, Humberto Ávila classifica as limitações conforme a sua dimensão, apontando que existem limitações negativas, positivas e de segundo grau.

Adotando-se tal classificação, apontam-se as limitações expressas atinentes ao processo legislativo, como a definição de competência privativa da União para legislar sobre o comércio exterior (CF, art. 22, VIII) e a necessidade de lei para a decretação do perdimento de bens (art 5º, XLV), como limitações negativas, na medida em que limitam a intervenção estatal.

A norma atinente ao exercício da função de fiscalização e controle sobre o comércio exterior que foi delegada ao Ministério da Fazenda (CF, art. 237), também está limitada por outras normas com diretrizes positivas (por isso limitação positiva), como o incentivo ao turismo (art. 180), desenvolvimento regional (art. 4º, parágrafo único), dignidade humana (art. 1º, inc. III) e livre iniciativa (art. 1º, inc. IV) por exemplo. E por fim, existem as limitações de segundo grau, como a proporcionalidade e a unidade do ordenamento, que são postulados normativos aplicativos e postulados hermenêuticos, respectivamente.

Subfaturamento e o controle sobre a entrada e saída de mercadorias em território nacional

A função da Aduana de um país é exercer o controle sobre as importações e exportações, aplicando o regime de proibições de caráter econômico e não econômico, conforme a política aduaneira definida pelas autoridades competentes, o que significa que as autoridades aduaneiras hão de atuar sempre como um organismo de execução e controle.

Como se pode presumir, trata-se de função eminentemente técnica e não política, já que a ela não compete fixar a pauta política do país. Sua função se resume a valorar, classificar, verificar e controlar a entrada e saída de mercadorias, assim como os meios em que são transportadas, assegurando o cumprimento das disposições vigentes. Sua estratégia principal é fomentar a cultura do cumprimento voluntário das obrigações, facilitar e potencializar o comércio exterior (ALAIS, Horacio Felix. Los princípios del Derecho aduanero. Buenos Aires, Marcial Pons, 2008, p. 15-40).

Assim sendo, casos de subfaturamento ou sobrefaturamento sequer deveriam ser considerados como aptos a ensejar a decretação do perdimento da mercadoria, posto que não há qualquer lesão ao bem jurídico tutelado pelas normas aduaneiras sancionadoras (controle sobre o comércio exterior). Em tais casos, há mera discussão sobre a quantidade de impostos a serem pagos, a mais ou a menos, inexistindo dano (sequer potencial) à função de controle sobre as importações. Trata-se de um problema de arrecadação de impostos e existem meios eficazes disciplinados na legislação para que o Estado arrecade seus tributos (este é o cerne da Súmula 323 do STF).

Logo, existindo diferença de imposto a ser pago, conforme cálculo apresentado pelo Fisco, que se cobre tal quantia pelos meios legais. Com todo o respeito aos que pensam de modo contrário, mas pouco importa que a declaração falsa tenha sido cometida em documento verdadeiro ou documento falsificado, pois em nenhum dos dois casos se atinge o bem jurídico tutelado pelas normas aduaneiras que sancionam as fraudes com o perdimento, na medida em que a mercadoria é apresentada para despacho aduaneiro pelos canais usuais de importação e está disponível para ser fiscalizada.

Deve-se, registrar, no entanto, que a jurisprudência está caminhando no sentido de sancionar com perdimento os casos de subfaturamento com falsidade material (apresentação de documento falso) e sancionar com multa de 100% os casos de subfaturamento com falsidade ideológica (apresentação de documento verdadeiro com conteúdo inverídico).

Subfaturamento por falsidade ideológica e caução razoável

Entende-se que nos casos de subfaturamento por falsidade ideológica a liberação da mercadoria pode ocorrer mediante o pagamento de caução integral sobre os valores controversos.  No entanto, existem julgados permitindo o caucionamento razoável em casos de perdimento de veículos de grande porte, desde que exista verosimilhança no pedido do Autor. Vejam-se as decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em tal sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. PERDIMENTO DE VEÍCULO. LIBERAÇÃO MEDIANTE CAUÇÃO. 1. Se existe certa verossimilhança nas alegações da parte autora, é possível autorizar a liberação do veículo (ônibus), mediante caução de valor inferior ao do próprio bem apreendido, a fim de possibilitar a realização do depósito. Ao mesmo tempo evita-se que o ônibus (veículo de grande envergadura), permaneça parado no pátio da Receita Federal, ocupando espaço e sujeito à deterioração natural pela ação do tempo. 2. Agravo parcialmente provido. (TRF4, AG 5002035-39.2013.404.0000, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, D.E. 10/04/2013)

“(…) Sem adentrar no mérito da questão e circunstâncias em que ocorreu a apreensão, revejo posicionamento anterior sobre o valor da caução a ser fixado para liberação do veículo apreendido. Vale destacar que a proporcionalidade, no que tange ao perdimento de bens, tendo em vista a situação concreta de cada processo, implica na análise de vários fatores, tais como: habitualidade, intuito mercantil, valor das mercadorias e dos tributos iludidos e utilização de artifícios para burlar a fiscalização. A decisão judicial deve sopesar o conjunto dessas circunstâncias fáticas, não podendo se limitar a um único aspecto. No caso dos autos, embora se possa presumir o intuito mercantil das mercadorias apreendidas (4.368 latas de energéticos de procedência estrangeira), não verifico habitualidade na prática perpetrada pelo condutor do veículo. Os autos carecem de informações sobre o registro de passagens anteriores do veículo pela região de fronteira e, além disso, o próprio condutor admitiu ter transportado tais mercadorias apenas duas vezes. Assim, considerando que a fixação de caução no valor total do veículo (R$ 372.000,00) praticamente inviabiliza o caucionamento pela parte, aplico, por analogia, o valor da multa prevista no artigo 75 da Lei nº 10.833 (R$15.000,00) para liberação mediante termo de fiel depositário. Presente ainda o requisito da urgência da medida, já que a indisponibilidade do bem apreendido e recolhido ao depósito da Receita Federal gera custos e deterioração que não interessa a nenhuma das partes. Assim, presentes os requisitos ensejadores da liminar, defiro o efeito suspensivo postulado, para possibilitar a liberação do veículo apreendido, mediante a prestação de caução no valor equivalente a multa de que trata o art. 75 da Lei nº 10.833 (R$ 15.000,00). Comunique-se ao juízo de origem. Intime-se o recorrido para, querendo, oferecer resposta”. (TRF4, AG 5004821-56.2013.404.0000, Primeira Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 21/03/2013).

Levando-se em consideração a não afetação do bem jurídico tutelado pela norma aduaneira sancionadora impositiva de perdimento nos casos de subfaturamento por falsidade ideológica é de se concluir que pela possibilidade de caucionamento razoável. Explica-se: a Administração possui meios específicos de cobrança de impostos e a exigência de pagamento integral do valor discutido configura uma burla a tais métodos legais, podendo até configurar enriquecimento ilícito.

Vale lembrar que a aduana não possui função política e tal atitude pode interferir grave empecilho ao desempenho de atividade econômica lícita, o que é protegido pela Constituição. Agindo de tal maneira, o Judiciário auxilia a Aduana a desviar de sua função de fomento a cultura do cumprimento voluntário das obrigações, dificultando a prática do comércio exterior.

Por tais motivos, a liberação liminar mediante caução razoável serviria para impedir apreensões abusivas. Vale mencionar que é comum a demora na lavratura do auto infração, o que não apenas causa grandes prejuízos econômicos ao contribuinte mas também o impede de ter acesso ao Poder Judiciário.

PARA SABER MAIS SOBRE A SANÇÃO ADUANEIRA DE PERDIMENTO

Restituição de veículo apreendido com mercadorias irregulares: uma análise crítica da legislação.

Sobre a história da sanção aduaneira de perdimento no Brasil.

Perdimento de bens na Constituição Federal de 1988.