Interposição fraudulenta: vícios mais comuns

INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA

É um tipo de ocultação que ocorre no comércio internacional, já que a legislação aduaneira proíbe o anonimato.  Possuindo duas modalidades: comprovada e presumida,

INFRAÇÃO: Ocultação mediante fraude de terceiros (interposição fraudulenta comprovada)

INFRAÇÃO: Interposição fraudulenta presumida.

Veja-se a informação acima em forma de um quadro explicativo:

Interposição fraudulenta comprovada

Interposição fraudulenta presumida

Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

V – estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.

Ocultação, mediante fraude, de pessoas, inclusive terceiros.

Deixar de comprovar a origem de recursos empregados em operação de comércio exterior

PERDIMENTO – MULTA DE 10% AO CEDENTE

PERDIMENTO – INAPTIDÃO LARANJA

IN 228/2002. Art. 11. Concluído o procedimento especial, aplicar-se-á a pena de perdimento das mercadorias objeto das operações correspondentes, nos termos do art. 23, V do Decreto-lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, na hipótese de:

I – ocultação do verdadeiro responsável pelas operações, caso descaracterizada a condição de real adquirente ou vendedor das mercadorias;

§ 1º Na hipótese prevista no inciso I do caput, será aplicada, além da pena de perdimento das mercadorias, a multa de que trata o art. 33 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007.

IN 228/2002. Art. 11. Concluído o procedimento especial, aplicar-se-á a pena de perdimento das mercadorias objeto das operações correspondentes, nos termos do art. 23, V do Decreto-lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, na hipótese de:

II – interposição fraudulenta, nos termos do § 2º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, com a redação dada pela Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, em decorrência da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados, inclusive na hipótese do art. 10.

§ 2º Na hipótese prevista no inciso II do caput, além da aplicação da pena de perdimento das mercadorias, será instaurado procedimento para declaração de inaptidão da inscrição da empresa no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).

MULTA EQUIVALENTE POR CONVERSÃO

A multa equivalente ao valor aduaneiro NÃO é uma infração autônoma. É um exaurimento da conduta anterior, a qual pode ser a interposição fraudulenta.

Multa aplicada a mercadoria consumida, revendida ou não localizada

Multa aplicada a mercadoria consumida, revendida ou não localizada

Na importação: equivalente ao valor aduaneiro

Na exportação: preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente

DL. 1.455/1976, Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

§ 3o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, […] quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972.

Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

§ 3o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente […] ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972.

Exaurimento de conduta anterior causadora de dano ao Erário:

Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

V – estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.

§ 3o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente […].

Exaurimento de conduta anterior causadora de dano ao Erário: (idem).

Conduta: necessário haver uma importação irregular prévia, causadora de dano ao erário

IDEM

O sujeito passivo da multa é aquele que interpõe pessoa para se ocultar da operação de importação e não a pessoa interposta, a qual se sujeita a outras sanções pela cessão do nome.

IDEM

PROBLEMAS COMUNS COMETIDOS PELA FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA

Atuando há alguns anos com direito aduaneiro sancionador, verificamos alguns erros mais comuns em fiscalizações envolvendo o tema.

  1. VÍCIO DE TIPIFICAÇÃO

A interposição fraudulenta pode ser presumida ou comprovada. São condutas distintas com sanções também distintas. Assim, a aplicação da multa equivalente deve ocorrer por consequência de uma interposição, a qual precisa ser imputada, por óbvio. 

A multa equivalente não é uma infração autônoma. Ele decorre de uma infração anterior que é convertida em multa. Portanto, trata-se de uma infração SUPLEMENTAR e GENÉRICA.

Corroborando o aduzido acima, veja-se decisão recente do CARF que anulou auto de infração por erro de imputação:

INFRAÇÃO ADUANEIRA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. RESPONSABILIDADE DO OCULTADO. IMPUTAÇÃO DE DIFERENTES E CONFLITANTES DISPOSITIVOS LEGAIS PARA FINS DE RESPONSABILIZAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO VICIADO POR CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E MITIGAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA.
Não obstante o erro de direito em imputar responsabilidade aduaneira com base em dispositivos do CTN, também macula o ato administrativo o fato de a fiscalização, ao conformar a sujeição passiva da empresa ocultada fraudulentamente, valer-se de diferentes e conflitantes dispositivos legais para esse fim (artigos 121, inciso II, 128 e 135, inciso III, todos do CTN). Tal imprecisão legal redunda em ausência de motivação do ato administrativo e cerceamento de defesa em prejuízo do responsabilizado. (CARF. 4ª Câmara. 2ª Turma. Relator Waldir Navarro Bezerra. Acórdão n. 3402-005.287. Julgado em 22/05/2018.

Ora, como saber se a imputação é de uma interposição presumida ou comprovada sem a indicação do tipo infracional da interposição. Configura vício de fundamentação do auto de infração por ausência de tipificação da infração a aplicação direta da multa equivalente sem a indicação da infração prévia.

2. VÍCIO DE VALORAÇÃO DA MULTA POR CONVERSÃO

A aplicação de multa equivalente na interposição deve adotar o valor aduaneiro da mercadoria e não o seu valor comercial.

A multa do artigo 704 do Regulamento Aduaneiro é suplementar e genérica e não confunde com a multa por conversão do artigo 23, §3º, do DL 1455/76:

Art. 704.  Sem prejuízo de outras sanções administrativas ou penais cabíveis, incorrerão na multa igual ao valor comercial da mercadoria os que entregarem a consumo, ou consumirem mercadoria de procedência estrangeira introduzida clandestinamente no País ou importada irregular ou fraudulentamente ou que tenha entrado no estabelecimento, dele saído ou nele permanecido sem que tenha havido registro da declaração da importação, ou desacompanhada de Guia de Licitação ou nota fiscal, conforme o caso. Parágrafo único.  A pena a que se refere o caput não se aplica quando houver tipificação mais específica neste Decreto. 

É bem comum que o auto de infração CORTE o parágrafo único. Trata-se de vício insanável.

Corroborando o aduzido acima, veja-se:

INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PRESUMIDA. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO.
A falta de comprovação da origem lícita, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação de importação configura interposição fraudulenta presumida na importação consistindo em dano ao erário, sancionada com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, se impossibilitada a aplicação da pena de perdimento da mercadoria. (CARF. 3ª Câmara. 2ª Turma. Relator PAULO GUILHERME DEROULEDE. Acórdão 3302-005.467. Julgado em 22/05/2018)

3. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ADUANEIRA COM BASE EM DISPOSITIVO DE NATUREZA DIVERSA

Outro problema recorrente são os termos lavrados em desfavor das pessoas interpostas por responsabilidade solidária.

Primeiro porque o sujeito passivo da interposição e também da multa por conversão na interposição (se for o caso), não é a pessoa interposta e sim aquele que se oculta.

Segundo porque é comum a confusão entre responsabilidade aduaneira e tributária em tais casos.

Existem precedentes do CARF apontando tal fundamentação como irregular:

INFRAÇÃO ADUANEIRA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. RESPONSABILIDADE DO OCULTADO. IMPUTAÇÃO DE DIFERENTES E CONFLITANTES DISPOSITIVOS LEGAIS PARA FINS DE RESPONSABILIZAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO VICIADO POR CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E MITIGAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA.
Não obstante o erro de direito em imputar responsabilidade aduaneira com base em dispositivos do CTN, também macula o ato administrativo o fato de a fiscalização, ao conformar a sujeição passiva da empresa ocultada fraudulentamente, valer-se de diferentes e conflitantes dispositivos legais para esse fim (artigos 121, inciso II, 128 e 135, inciso III, todos do CTN). Tal imprecisão legal redunda em ausência de motivação do ato administrativo e cerceamento de defesa em prejuízo do responsabilizado. (CARF. 4ª Câmara. 2ª Turma. Relator Waldir Navarro Bezerra. Acórdão n. 3402-005.287. Julgado em 22/05/2018.

Assim agindo a fiscalização dificulta o exercício da defesa, ao criar fundamentação extrajurídica, prejudicando a defesa da empresa.

AUTOR: DIOGO BIANCHI FAZOLO, advogado aduaneiro, membro da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/PR, especialista em Direito Aduaneiro pela UNICURITIBA.

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