Fundamentos constitucionais da sanção aduaneira de perdimento de bens

Por Diogo Bianchi Fazolo

Contribuição à teoria geral do direito aduaneiro sancionador brasileiro

Resumo

A Constituição de 1988 utiliza as palavras perdimento de bens e perda de bens, as quais são consideradas por alguns doutrinadores como expressões sinônimas. O presente artigo irá investigar se houve um equívoco do legislador constituinte no tratamento do tema ou se houve uma inovação na tradição constitucional brasileira. Com isso, espera-se contribuir com o estudo da sanção aduaneira de perdimento de bens ao delimitar seus contornos constitucionais.

Introdução

A sanção de perdimento de bens é um dos temas mais controversos de direito público, normalmente criticado pela doutrina que já se debruçou sobre o assunto, por conta da dificuldade do tema e da própria escassez de estudos aprofundados. De fato, foram poucos os que se preocuparam em definir o perdimento de bens, sendo possível encontrar até quem afirme que o legislador constituinte se equivocou e confundiu a perda de bens com o perdimento, identificando as duas palavras como sinônimas.
Pedimos licença ao leitor para colacionar já no segundo parágrafo de nossa introdução os incisos XLV e XLVI, do artigo 5º da Constituição de 1988, e assim expor o cerne do problema que será analisado abaixo:

XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
b) perda de bens (os grifos são nossos).

O presente artigo pode muito bem ser resumido com uma simples pergunta: o perdimento de bens é um imprecisão terminológica ou uma inovação do legislador constituinte de 1988? 

Perda ou perdimento de bens: origem da imprecisão terminológica

A imprecisão terminológica é a primeira dificuldade ao se estudar o perdimento de bens, como bem alertou Rony Ferreira em seu estudo sobre o tema e possui raízes profundas que remontam à legislação portuguesa que nos foi imposta com a colonização .
De fato, é de nossa herança colonial a existência de uma sanção que incidia sobre os bens irregularmente transportados e o veículo transportador em determinadas hipóteses previstas na legislação (forais, cartas de doação e regimentos), sem prejuízo das sanções criminais também incidentes (pena de morte, banimento, açoites…). Esta previsão nos forais, cartas de doação e regimentos permitia que a repressão ao contrabando fosse também praticada pelas autoridades locais, como os provedores da fazenda e as primeiras expedições, como a de Martim Afonso de Souza que apreendeu três naus francesas na costa brasileira que contrabandeavam pau-brasil. As autoridades locais podiam apreender navios que entrassem ou saíssem do território nacional fora de recintos alfandegados, ou que transportassem mercadorias proibidas ou, ainda, não pagassem os direitos aduaneiros exigidos para sua circulação regular.
No mesmo sentido é a lição de Alcides Jorge Costa : “Se fosse posta no navio mercadoria sem consentimento, havia a pena de perdimento do navio e das mercadorias. Quer dizer, a pena era um pouco violenta”.
A repressão ao contrabando é uma das formas mais antigas de perdimento de bens, retrocedendo até o início de nossa colonização há cinco séculos atrás e possivelmente até mesmo antes disso. No entanto, desconhecemos se existem registros anteriores de apreensão e perdimento de bens nas civilizações pré-colombianas, muito embora seja possível que também tenham adotado tal procedimento. Esta ausência de vestígios é muito bem explicada por Clóvis Beviláqua em belíssima passagem que merece a sua transcrição:
“Dos costumes jurídicos dos brasis é que não nos restam vestígios incrustados na legislação pátria. O direito português dominou soberano, varrendo todas as instituições dos aborígenes que, acossados pelo ciclone de uma civilização intolerante, sanguinária e devastadora, segundo lhes devia parecer pelo que viam e sofriam, se foram refugiar no interior, à margem dos grandes rios que retalham regiões ubertosas mas insalubérrimas, onde quer que os rigores da natureza os defendessem …”.
Por conta de tal dificuldade limitamos nossa pesquisa à legislação portuguesa e do Brasil colônia. E o que dizia a legislação portuguesa. As Ordenações Filipinas foram as que por mais tempo vigoraram no Brasil e previam a perda de bens tão somente “por a Lei expressamente dizer que os perca ”. Mas esta era apenas uma das hipóteses, pois também se previa a perda de bens em todos os casos de crime de lesa majestade (Ordenações, livro II, título 26, parágrafo 21) e em todos os casos em que os condenados perdessem os bens e não tivessem parentes lídimos (§ 29), entre outras hipóteses.
Havia também a previsão de que os bens que “caírem em comisso por descaminhados” seriam considerados como direitos reais, isto é, aqueles que pertencem ao rei ou aquele que represente o Sumo Império.
Portanto, em todos os casos em que a lei do Reino assim o determinasse, podiam ser apreendidos bens sem a necessidade de uma condenação, como no caso de bens descaminhados.
Para melhor compreensão selecionamos um exemplo histórico muito interessante. A expedição de Martim Afonso de Souza (1530-1532) se deparou com piratas em 31 de janeiro de 1531 logo no mesmo dia que chegou em Pernambuco e após certa perseguição conseguiu capturar uma nau francesa com “muita artelheria e pólvora, e estava toda abarrotada de brasil ”. A captura não foi violenta já que os franceses aportaram e se esconderam na mata. No outro dia tomaram outra nau francesa também sem combate, mas no dia seguinte avistaram outra nau francesa que decidiu enfrentar os portugueses em combate que durou toda a noite e o dia seguinte, deixando seis franceses feridos e destruindo todas as velas e mastros da caravela portuguesa Princesa.
Assim, os portugueses passaram para a nau francesa que foi prontamente rebatizada de Nossa Senhora das Candeias. Descobriram também que o comandante era o português Pero Serpa, imediatamente enforcado. As naus francesas apreendidas foram imediatamente incorporadas à sua frota e seguiram viagem com ele.
Portanto, o perdimento das mercadorias e do veículo transportador ocorria sem qualquer sentença criminal condenatória, apenas por força de lei.
No mesmo sentido é a definição de perdimento de José Joaquim Caetano Pereira e Souza, bacharel em Leis e natural de Vila das Velas, arquipélago dos Açores: “Todas as vezes que a Lei não faz aplicação deles, e expressamente impõe a pena do dito perdimento, não por condenação, mas pelo mesmo fato, entende-se feita a aplicação para a Coroa ”.
Ou seja, bastava que a lei assim o determinasse, sendo imediatamente incorporado ao patrimônio da Coroa. Por tal motivo a lei normalmente falava em apreensão, pois era isso que bastava. Se Martim Afonso de Souza não tivesse apreendido as embarcações francesas e eles tivessem fugido o perdimento não seria possível, por consequência. E quando a lei mencionava apenas a apreensão o perdimento estava subentendido.
Então, com a ajuda de antigos lexicógrafos portugueses definimos inicialmente o perdimento como perda em favor do Fisco .
Ora, se o perdimento já existia na legislação portuguesa nada mais natural que fosse incorporado à legislação criada especificamente para a colônia. Interessante observar que o costume tinha um papel fundamental na legislação portuguesa antiga e servia de justificativa para certas práticas, como o perdimento.
Curiosa hipótese de perdimento é narrada pelo açoriano, o qual menciona que era necessário um passaporte para o trânsito pelas terras do Reino ou para fora dele e este consistia numa licença por escrito que dava o magistrado com amparo em alvarás que remontam ao século XVI e previam penas de desnaturalização e perdimento de seus bens. Os barqueiros que conduzissem algum português sem o passaporte para além da Torre de Belém incorreriam nas penas de perdimento dos barcos, além de açoites e galés por dois anos .
E o que dizia a legislação da colônia? Vários atos normativos inferiores às Ordenações do Reino como as cartas de doação, os forais e os regimentos previam hipóteses de perdimento de bens como sanção aduaneira, mas normalmente se referiam apenas à apreensão como consequência lógica de uma transgressão, normalmente o transporte irregular de mercadorias, normalmente de mercadorias defesas que não podiam ser retiradas do Brasil e que exigiam licença especial, como o pau-brasil.
Em resumo, o perdimento já era aplicado no Brasil no início da colonização com as primeiras expedições portuguesas, mas sua origem é muito mais antiga na legislação portuguesa, retrocedendo possivelmente até o direito romano, sendo uma das formas mais antigas de repressão à fraude aduaneira.
Interessante notar que o perdimento de bens sequer exigia uma condenação, mas apenas a sua previsão em lei.  Mas agora precisamos aprofundar e complicar um pouco as coisas já que existiam outras hipóteses de adjudicação forçada de bens em favor do Fisco.

Perdimento de bens após a abolição do confisco pela Constituição Imperial de 1824.

Inicialmente, é preciso recordar que logo após a abertura dos Portos por Dom João VI, verificou-se a necessidade de uma “lei brasileira repressora do contrabando ”, o que foi solucionado em 11 de junho de 1808 com a determinação da apreensão das fazendas desviadas do seu destino e a aplicação de multa igual ao seu valor, em benefício dos denunciantes e apreensores . E para que isto fosse aplicado decidiu-se pela criação da Divisão Militar da Guarda Real da Polícia, “particularmente destinada à extinção do contrabando ”, cabendo-lhe em prêmio as mercadorias que apreendessem, após as devidas deduções dos direitos e despesas do processo.
E o Alvará de 14 de agosto de 1809 determinou que o julgamento de tais processos fossem realizados pelo Juízo dos Contrabandos, exercido por Superintendentes. Apenas em 1824 que o julgamento dos processos de contrabando passou à jurisdição dos Juízes de Direito, em virtude da criação do Poder Judiciário.
O Código Criminal de 1830 previa as penalidades de perda dos gêneros apreendidos e multa de igual valor ao crime de contrabando, em julho de 1832 o Regulamento das Alfândegas definiu que a multa consistiria em rendimento da fazenda e o produto da apreensão caberia aos apreensores e denunciantes em partes iguais, após as deduções dos direitos e despesas processuais.
Também o veículo transportador era apreendido quando trouxesse a bordo mercadorias estrangeiras sem o pagamento dos direitos de consumo incidentes, sendo posteriormente vendida em hasta pública, conforme art. 182 do Regulamento de 1832. E o produto da arrematação era destinado a autoridade apreensora, após as deduções dos direitos e despesas processuais.
E toda a legislação brasileira do século XIX fala em apreensão (apprehensão) de bens, raramente se referindo ao termo perdimento, pois este era subentendido, mas que efetivamente ocorria já que o bem era vendido em hasta pública e o produto da arrematação dividido em tantas partes após o pagamento das despesas que duvidamos que sobrasse algo para ser devolvido ao proprietário, fato já observado pelo Padre Antonio Vieira durante o período colonial em suas notícias recônditas.
O que queremos comprovar é que o perdimento possui características próprias que vão se mantendo mais ou menos inalteradas e que o define e distingue de outras sanções.
O Regulamento das Alfândegas de 1836, por exemplo, dizia que os vigias de fora sequer recebiam salários, mas tão somente parte do produto das apreensões que faziam (artigo 15); dizia também que uma parte seria do denunciante e outra do apreensor (art. 289) e que os veículos teriam o mesmo destino das mercadorias, ou seja, seriam também apreendidos e leiloados (art. 292) . O Regulamento das Alfândegas de 1860 apenas aperfeiçoou estes mecanismos de apropriação do patrimônio do particular e a Consolidação das Alfândegas e Mesas de Rendas de seguiu basicamente na mesma trilha, haja vista se tratar de mera compilação de práticas aduaneiras das alfândegas realizada por funcionário e depois adotada oficialmente pelo governo republicano.
Portanto, é seguro afirmar que o perdimento continuou existindo no Brasil durante o período imperial e mesmo depois da proclamação da república, sendo sempre lembrado pela legislação aduaneira como sanção à fraude aduaneira. E isto se prova pela leitura dos Regulamentos da Alfândega do Império e também da Consolidação, demonstrando como os costumes tem papel importante na área aduaneira. Várias características do perdimento vão sendo delineadas e solidificadas através dos tempos como a sua utilização na repressão da fraude aduaneira, aplicação por autoridade administrativa sem a necessidade de uma condenação criminal, utilização do produto da arrematação pela própria administração, inclusive para custeio de seus funcionários, entre outras.
Mas aí veio a Constituição de 1946 prevendo o perdimento de bens no caso de enriquecimento ilícito por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica (art. 141, § 31º), constitucionalizando o perdimento de bens numa hipótese muito específica que depois foi alterada pelas Cartas de 1967 e 1988.

Constitucionalização do perdimento de bens

A Constituição de 1946 foi a primeira de nossas constituições que disciplinou o perdimento de bens e o fez em seu artigo 141, § 31º, juntamente com a proibição de confisco, pena de morte e banimento:
“Não haverá pena de morte, de banimento, de confisco nem de caráter perpétuo. São ressalvadas, quanto à pena de morte, as disposições da legislação militar em tempo de guerra com país estrangeiro. A lei disporá sobre o sequestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica”.
E o que pretendia o legislador constituinte com tal perdimento? Para compreender o texto buscamos a discussão do texto na Assembleia Constituinte:
“Passa-se ao inciso 31 – ‘Não haverá pena de banimento, morte ou confisco ou de caráter perpétuo, ressalvadas, quanto à pena de morte, as disposições da legislação militar, em tempo de guerra, com país estrangeiro’. Silvestre Péricles propõe que se exclua a palavra “confisco” e admita-se o novo inciso: ‘É admitido o confisco em caso de enriquecimento ilícito, por influência ou a custa de cargo público, autarquia ou sociedade de economia mista, nos termos e pela forma que a lei estabelecer’. Em defesa de sua emenda diz Silvestre Péricles que já existe uma espécie de confisco no direito pátrio – a apreensão de objetos utilizados para fabricação de moedas falsa, a hipoteca legal e respectiva execução de bens oriundos de peculato, contrabando etc. Não é, pois, a emenda uma novidade jurídica. Por outro lado, não é razoável que os exploradores enriqueçam ilicitamente à custa do suor alheio, dos sofrimentos dos cidadãos de boa-fé, dos sacrifícios da família, cujo filhos não se podem educar e morrem à míngua ”.
Note-se que a sugestão pela escolha do termo confisco no lugar do perdimento partiu do pressuposto equivocado de que se tratavam de expressões sinônimas e boa dose de falácias, muito comuns quando o tema é perdimento.
Na sequência dos trabalhos, Ivo d´Aquino Fonseca explicou que “a palavra confisco tem conceituação própria ou nova tradição jurídica. Nas Ordenações Filipinas o confisco era pena, por si só, ou uma pena subsidiária. Quando a Fazenda Pública apreende bens do particular, no caso de peculato, não se trata de confisco, mas de expropriação legal dos bens para ressarcimento dos prejuízos dados ao erário. Se admitir o confisco como faculdade de tomar a propriedade sem ser com essa ideia de ressarcimento de prejuízo, amanhã a lei poderá impor a pena de confisco para qualquer infração penal “.
O advogado catarinense destacou muito bem a diferença entre confisco e perdimento, utilizando-se de seu conhecimento histórico para ressaltar tal fato, já que era membro do Instituto Histórico e Geográfico de Santa Catarina. Também merece destaque a associação do ressarcimento do prejuízo sofrido pelo Erário ao perdimento, muito embora tal vinculação não tenha sido formalizada no texto.
Em seus Comentários à Constituição de 1946, Pontes de Miranda afirmou que o perdimento de bens é arma excelente contra o que ele chama de maior mal dos países sem longa educação da responsabilidade administrativa, defendendo, inclusive, a premiação dos denunciantes nos casos que levarem ao perdimento de bens . Lembre-se que nos seus “Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937” já havia afirmado que “o que a constituição proíbe é a pena de confisco propriamente dita e não a perda dos meios que serviram para delinquir, do produto do delito ou de coisas que constituem ameaça de dano ”.
Não resta dúvida de que a constitucionalização do perdimento em 1946 foi uma inovação e que o mesmo não se confundia com o confisco, proibido pela mesma Carta. No mesmo sentido, veja-se a lição de Francisco Bilac Moreira Pinto: “A sanção estabelecida no segunda parte do § 31 do art. 141 da Constituição Federal é, a nosso ver, modalidade nova que não se ajusta perfeitamente a nenhuma das três espécies acima citada (administrativas, penais e civis) ”.
Moreira Pinto afirmou que não se tratava de sanção penal porque sua aplicação não estava vinculada à prática de qualquer crime ou contravenção; tampouco sanção civil porque o perdimento constitucional não possuía a finalidade específica de reparação; muito menos administrativa porque sua aplicação somente poderia ser feita pelo judiciário.
Para ele se tratava de sanção específica criada para combater o enriquecimento ilícito dos servidores públicos, posteriormente regulamentada pela Lei n. 3.502/1958. Classificou-a de sanção constitucional equiparada à sanção civil quanto à sua natureza e efeitos por se tratar de sanção patrimonial .
Portanto, o perdimento da Carta de 1946 possuía contornos bem diversos do perdimento aduaneiro que apontamos a origem no direito português um pouco acima, mas ainda assim é possível encontrar ecos de 1946 em doutrinas mais modernas sobre o perdimento de bens e na constituição que a seguiu.
Assim dizia o artigo 150, § 11, da Constituição de 1967, na redação dada pelo Ato Institucional n. 14/1969:
“Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar. Esta disporá também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao Erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, função ou emprego na Administração Pública, Direta ou Indireta (grifo nosso)”.
A Constituição de 1967 proibia o confisco mas permitia o perdimento de bens em casos excepcionais, como no enriquecimento ilícito de funcionário público e danos causados ao erário. Praticamente repetiu a redação anterior, apenas acrescentando a necessidade de ocorrência de um dano ao Erário como justificativa para a decretação do perdimento. Segundo Jean Marcos Ferreira, o Constituinte Nicolau Tuma foi o principal responsável pelo alargamento do perdimento na constituição, assim justificada por Tuma perante a Comissão Especial de Redação Final da Constituição de 67:
“Nem se poderia aceitar como pensamento único do legislador limitar o confisco de bens adquiridos ilicitamente apenas ao exercício de função pública, o que limitaria de muito o princípio constitucional que deverá abranger também todos os casos de enriquecimento ilícito com danos ao erário (grifo nosso) “.
Para Nicolau Tuma o perdimento de bens se tratava de confisco, o que não deixa de ser interessante e revelador, deixando o problema para a doutrina resolver, já que o confisco estava vedado. O professor de direito constitucional Wolgran Junqueira Ferreira afirmou que “não há que se confundir confisco com perdimento de bens de que se trata a parte final deste parágrafo. Vejamos no que consiste o confisco. É a pena. Sempre que esteve proibido pelas Constituições anteriores. Inclusive a de 1967 (artigo 150, § 11). Sua alteração, deve-se a edição do Ato Institucional nº14 de 5 de setembro de 1969, que alterou a redação do citado parágrafo, com absorção pela Emenda nº 1 de 17 de outubro do mesmo ano ”.
Comentário similar pode ser encontrado na doutrina de Manuel Gonçalves Ferreira Filho: “O confisco não se confunde com o perdimento de bens havidos em razão de danos causados ao erário ou em decorrência de enriquecimento ilícito gerado pelo exercício de cargo, função ou emprego, na Administração direta ou indireta. O perdimento não é propriamente uma pena. É, antes, a perda de benefícios patrimonial que trouxe o delito ou o abuso ”.
Demonstra-se de tal modo que a “intenção do legislador” pode ser bem perigosa.
De fato, houve uma ampliação das hipóteses de perdimento para agasalhar sob o manto da constituição o perdimento aduaneiro previsto no decreto-lei n. 37, de 18 de novembro de 1966, que estabeleceu várias hipóteses em que se aplicava o perdimento do veículo e de mercadorias. Mas somente com o decreto-lei 1.455/1976 é que se estabeleceram os casos que seriam considerados como dano ao Erário e técnica de redação foi peculiar como sempre: “Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: IV – enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas ” a ” e ” b ” do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966”.
Ou seja, o legislador apenas fez referência às hipóteses de perdimento já previstas no DL 37/66, característica comum da legislação aduaneira expedida na época e que causa grande perplexidade ainda hoje pela sua pobreza. Ainda mais incrível é o fato de ainda estarem em vigor, o que nos leva à análise da Constituição de 1988.

O perdimento de bens na Constituição de 1988

E assim chegamos na atual Constituição brasileira que disciplina a sanção de perdimento de bens em seu artigo 5º, inc. XLV . Já a sanção penal de perda de bens está prevista no artigo 5º, inc. XLVI, “b” (e disciplinada pelos artigos 43, inc. II e 45, § 3º, ambos do CP).
As duas sanções não se confundem, sendo evidente que possuem naturezas distintas. De fato, houve grande discussão entre os constituintes sobre o termo que seria mais adequado. Francisco Pinto chegou a afirmar que: “o vocábulo perdimento é de um mau gosto a toda prova. Arcaico e ‘pouco usado’ na literatura “.
Pode-se afirmar que a escolha do termo ‘perdimento’ foi consciente, sendo assim justificada pela comissão de sistematização: “o termo jurídico correto é ‘perdimento de bens’ ao invés de ‘perda de bens’ que não alcança a intenção do legislador constitucional “.
Assim, temos como cristalino que a utilização das expressões perda e perdimento de bens na Constituição de 1988 não se trata de um equívoco do legislador constituinte.
E seria uma inovação? Há quem sustente que sim:
“A Constituição brasileira conferiu tratamento amplo e diferenciado às questões associadas à pena e à execução penal. O inciso XLV do art. 5° estabelece o caráter pessoal da pena, prevendo que a lei poderá dispor sobre a obrigação de reparar e sobre a decretação de perdimento de bens. Nesse caso, a decisão afeta os sucessores até o limite do patrimônio transferido. A primeira parte da disposição, a propósito do caráter pessoal da pena, é tradicional no direito constitucional brasileiro, tendo sido olvidada tão-somente no texto de 1937. A parte final do texto de 1988 inova, porém, no plano constitucional, pois antes estava contemplada no âmbito da legislação ordinária ”.
Os autores não mencionam no texto mas parece que a referência é feita ao perdimento aduaneiro e este já havia sido contemplado pela Constituição de 1967 como afirmou-se acima. A inovação ocorreu por conta da supressão da exigência de ocorrência de um dano ao Erário e não pela previsão do perdimento aduaneiro de bens no texto constitucional. Até porque o texto não parece se limitar ao perdimento aduaneiro, abrangendo qualquer espécie de perdimento de bens, desde que não se limite ao princípio da pessoalidade da pena.
Há quem entenda que o dano ao Erário é da natureza do perdimento. Veja-se o comentário de Celso Ribeiro Bastos sobre o perdimento de bens na sua atual redação constitucional:
“O primeiro ponto a observar-se é que não se faz referência a que os danos tenham sido causados ao erário público. Isto entretanto quer nos parece que está ínsito na própria natureza do instituto cuja tradição está toda vinculada à proteção do erário público. É certo que as pessoas jurídicas protegidas por este instituto devem ser a mais abrangentes admitidas em nosso sistema constitucional. (…) Estes elementos cremos que haverão de estar presentes na futura lei regulamentadora a que se refere o inciso sob comento. Portanto a decretação do perdimento de bens depende de lei disciplinadora que confira a auto-executoridade de que o dispositivo ora carece”.
Em nossa opinião não se trata de característica com sustentação na tradição do perdimento de bens. Trata-se de uma criação da legislação da ditadura militar de 1964 que ainda carece de desenvolvimento doutrinário já que a legislação fornece poucas bases científicas para a definição do dano ao Erário, se contentado em exemplificar alguns casos práticos numa típica e péssima redação. Dentre todas, a hipótese mais comum ocorre “quando o veículo conduzir mercadoria sujeita à pena de perda, se pertencente ao responsável por infração punível com aquela sanção”, ou seja, basta que a mercadoria não tenha sido declarada na aduana ou que não possua nota fiscal. O texto é tão amplo que foi gerada uma jurisprudência sólida para limitá-lo (vide súmula 138 do extinto Tribunal Federal de Recursos ).
Resta evidente a precariedade da legislação aduaneira criada pelos militares, a qual corresponde ainda hoje à espinha dorsal do sistema aduaneiro do Brasil, mas felizmente o legislador constituinte se atentou para o problema da imprecisão terminológica, já que o Anteprojeto falava de ‘perda de bens’ exclusivamente para casos de enriquecimento ilícito (sob a influência da Carta de 1946) e isto parece ter motivado a sugestão apresentada por Basílio Villani, segundo o qual a discriminação do enriquecimento ilícito contida texto era casuística e, por isso mesmo, imprópria e incompleta. Nas suas palavras: “melhor será deixar para a lei as hipóteses em que, em virtude de enriquecimento ilícito, haverá a aplicação da pena de perda de bens, como é da tradição do direito brasileiro “.
Em nossa opinião, a Constituição de 1988 elenca uma sanção penal de perda de bens (art. 5º, inc. XLVI, “b”) e uma outra sanção não penal de perdimento de bens que não está limitada pelo princípio da pessoalidade da pena e que pode ser estendida aos sucessores e contra eles executada, o que explica a redação do artigo 5º, inc. XLV. Justamente por não estar vinculada ao princípio da pessoalidade da pena é que não se pode considerar o perdimento de bens previsto no artigo 5º, inc. XLV, como sanção tipicamente penal, o que não significa que estamos descartando a incidência dos princípios gerais da repressão na aplicação do perdimento.
De uma leitura do texto constitucional pode-se sustentar que a perda de bens é uma pena, instituto de direito penal, mas não o perdimento que é claramente uma exceção não vinculada ao direito penal já que não se limita pelo princípio basilar da pessoalidade da pena e pode atingir o patrimônio dos herdeiros. Se a pena é intransmissível e o perdimento de bens não, como pode ser considerado pena?
O perdimento aduaneiro de bens possui natureza singular e não se enquadra nas velhas classificações das sanções em administrativas, penais ou civis. É aduaneiro e precisa ser estudado pela Ciência do Direito Aduaneiro a partir dos parâmetros estabelecidos pela Constituição de 1988. O ponto de partida é a sua transmissibilidade, mas não será tarefa fácil a construção jurídica que será necessária.
A iniciar pela ausência de vinculação do perdimento de bens ao dano erário ou ao enriquecimento ilícito no texto constitucional, mostrando que o legislador constituinte realmente pretendia quebrar a tradição constitucional brasileira e inovar. O que efetivamente fez ao ser sintético e deixar ao legislador ordinário a liberdade de escolher os casos que seriam punidos com o perdimento de bens.
Por isso, pode-se defender que se trata de uma inovação sim, no sentido de dar liberdade ao legislador ordinário, pois “nos expressos termos da Constituição, cabe ao legislador ordinário fixar os parâmetros da responsabilidade civil e definir eventual perdimento de bens ”.
Assim, demostra-se que o perdimento de bens regulamentado pela legislação aduaneira é apenas uma de suas manifestações possíveis, a mais antiga e tradicional na verdade, mas que ainda carece de estudos aprofundados, o que pensamos ter ajudado a contribuir com este breve ensaio.

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TREVISAN, Rosaldo. Temas atuais de direito aduaneiro. São Paulo: Lex Editora, 2008.

AUTOR

DIOGO BIANCHI FAZOLO, advogado, especialista em Direito Aduaneiro pelo Centro Universitário Curitiba, membro da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/PR.

** artigo originalmente publicado em:  Demetrius Nichele Macei, Eloete Camilli Oliveira, José Mario Tafuri, Viviane Coelho de Sellos-Knoerr. (Org.). Estudos em homenagem ao professor Mansur Theophilo Mansur. 1ed.CURITIBA: Instituto Memória, 2015, v. 1, p. 39-62.